سرشناسه : انصاری، محمدحسین
عنوان و نام پدیدآور : المکاسب المحرمه: توضیح لماذهب الیه الشیخ الانصاری قدس سره فی بیان مدلولها/ محمدحسین الانصاری
مشخصات نشر : قم‌الموتر العالمی بمناسبه الذکری المئویه الثانیه لمیلاد الشیخ الاعظم الانصاری، الامانه العامه.
تهران: سازمان تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۳.
مشخصات ظاهری : ص ۱۹
یادداشت : کتابنامه: ص. ۱۹
موضوع : انصاری، مرتضی‌بن محمدامین، ۱۲۸۱ - ۱۲۱۴ق. -- کنگره‌ها
موضوع : اصول فقه شیعه
شناسه افزوده : کنگره جهانی بزرگداشت دویستمین سالگرد تولد شیخ انصاری. دبیرخانه
شناسه افزوده : سازمان تبلیغات اسلامی
رده بندی کنگره : BP۱۵۳/۵ /الف۸‌الف۸۲ ۱۳۷۳
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۹۲۴
شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۴-۷۹۵۴

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 7

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّٰه ربّ العالمین، و الصلاة و السلام علی نبیّه المصطفی و أهل بیته الطاهرین.
أمّا بعد:
فقد تمّ بعون اللّٰه و فضله تحقیق القسم الثالث من کتاب المکاسب للشیخ الأعظم الأنصاری قدّس سرّه الذی تضمّن مباحث الخیارات و النقد و النسیئة و القبض، بعد أن أکملنا القسمین الأوّلین منه، و هما: المکاسب المحرّمة و البیع.
و قد أشرنا فی مقدّمة الجزء الأوّل إلی حصولنا علی مصوّرة النسخة الأصلیّة لقسم الخیارات من مکتبة الإمام الرضا علیه السلام بمشهد المقدّسة. و ذکرنا خصوصیّاتها و أنّا رمزنا لها ب «ق».
و بناءً علی ما تقدّم کان عملنا فی هذا القسم وفقاً للآتی:
أوّلًا: اکتفینا فی تحقیق هذا القسم و هو قسم الخیارات و مباحث النقد و النسیئة و القبض بالنسخة الأصلیّة «ق» و نسخة «ش»، أمّا سائر النسخ فلم نُشر إلیها إلّا عند الضرورة.
ثانیاً: رجّحنا نسخة الأصل علی غیرها عند الاختلاف إلّا إذا
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 8
ثبت خطؤها فرجّحنا غیرها مع الإشارة إلی ذلک فی الهامش.
ثالثاً: أثبتنا الزیادات الضروریّة من نسخة «ش» أو غیرها فی المتن بین معقوفتین، و جعلنا غیرها فی الهامش.
رابعاً: لم نذکر الزیادات أو الاختلافات التی ثبت کونها مغلوطة أو کانت خالیة من الفائدة.
خامساً: افتقدت نسخة الأصل بعض الصفحات فأبدلناها بنسخة «ف»؛ لأنّها کانت أقرب النسخ إلی الأصل.
و بذلک جاء هذا القسم من کتاب المکاسب بحمد اللّٰه أقرب إلی الأصل، بل مطابقاً معه.
و أخیراً نودّ أن نوجّه شکرنا لجمیع الإخوة الذین بذلوا جهودهم فی إصدار الکتاب ضمن مجموعة تراث الشیخ الأعظم قدّس سرّه جامعاً بین الدقّة فی التحقیق و الجودة فی الإخراج، سواء الذین ذکرناهم فی مقدّمة الجزء الأوّل و من اشترکوا معهم بعد ذلک، سیّما حجّة الإسلام و المسلمین الشیخ محمّد حسین الأحمدی الشاهرودی.
و آخر دعوانا أن الحمد للّٰه ربّ العالمین.
مسؤول لجنة التحقیق محمّد علی الأنصاری
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 9

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 10
بسم اللّٰه الرحمن الرحیم الحمد للّٰه ربّ العالمین و الصلاة و السلام علی محمّد و آله الطاهرین و لعنة اللّٰه علی أعدائهم أجمعین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 11
القول فی الخیار و أقسامه و أحکامه

الخیار لغةً: اسم مصدرٍ من «الاختیار»، غُلّب فی کلمات جماعةٍ من المتأخّرین فی «مِلْکِ فسخ العقد» «1» علی ما فسّره به فی موضعٍ من الإیضاح «2»، فیدخل ملک الفسخ فی العقود الجائزة و فی عقد الفضولی، و ملک الوارث ردَّ العقد علی ما زاد علی الثلث، و ملک العمّة و الخالة لفسخ العقد علی بنت الأخ و الأُخت، و ملک الأمة المزوّجة من عبدٍ فسخ العقد إذا أُعتقت، و ملک کلٍّ من الزوجین للفسخ بالعیوب.
و لعلّ التعبیر ب «المِلْک» للتنبیه علی أنّ الخیار من الحقوق لا من
______________________________
(1) لم نعثر علیه إلّا فی کلام فخر المحقّقین قدّس سرّه فی الإیضاح، الذی ذکره المؤلّف رحمه اللّٰه.
(2) إیضاح الفوائد 1: 482.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 12
الأحکام، فیخرج ما کان من قبیل الإجازة و الردّ لعقد الفضولی و التسلّط علی فسخ العقود الجائزة، فإنّ ذلک من الأحکام الشرعیّة لا من الحقوق؛ و لذا لا تورّث و لا تسقط بالإسقاط.
و قد یعرّف بأنّه: مِلْک إقرار العقد و إزالته «1».
و یمکن الخدشة فیه بأنّه:
إن أُرید من «إقرار العقد» إبقاؤه علی حاله بترک الفسخ، فذکره مستدرَکٌ؛ لأنّ القدرة علی الفسخ عین القدرة علی ترکه؛ إذ القدرة لا تتعلّق بأحد الطرفین.
و إن أُرید منه إلزام العقد و جعله غیر قابلٍ لأن یفسخ، ففیه: أنّ مرجعه إلی إسقاط حقّ الخیار، فلا یؤخذ فی تعریف نفس الخیار، مع أنّ ظاهر الإلزام فی مقابل الفسخ جعله لازماً مطلقاً، فینتقض بالخیار المشترک، فإنّ لکلٍّ منهما إلزامه من طرفه لا مطلقاً.
ثمّ إنّ ما ذکرناه من معنی الخیار هو المتبادر منه «2» عند الإطلاق فی کلمات المتأخّرین، و إلّا فإطلاقه فی الأخبار «3» و کلمات الأصحاب علی سلطنة الإجازة و الردّ لعقد الفضولی و سلطنة الرجوع فی الهبة و غیرهما من أفراد السلطنة شائع.
______________________________
(1) عرّفه بذلک الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 43، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 8: 177، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 3.
(2) فی «ش» زیادة: «عرفاً».
(3) راجع الوسائل 17: 527، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث 1 و 2، و 13: 336، الباب 4 من أبواب أحکام الهبات، الحدیث 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 13

ذکر غیر واحدٍ «1» تبعاً للعلّامة فی کتبه «2»: أنّ الأصل فی البیع اللزوم. قال فی التذکرة: الأصل فی البیع اللزوم؛ لأنّ الشارع وضعه [مفیداً «3»] لنقل الملک، و الأصل الاستصحاب، و الغرض تمکّن کلٍّ من المتعاقدین من التصرّف فیما صار إلیه، و إنّما یتمّ باللزوم لیأمن من نقض صاحبه علیه «4»، انتهی.

أقول: المستفاد من کلمات جماعةٍ أنّ الأصل هنا قابلٌ لإرادة معانٍ

احتمله فی جامع المقاصد مستنداً فی تصحیحه إلی الغلبة «5».
______________________________
(1) منهم: الشهید قدّس سرّه فی القواعد و الفوائد 2: 242، القاعدة 243، و الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 44، و المحقّق السبزواری فی کفایة الأحکام: 92 بلفظ: «الأصل فی العقود اللزوم» و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 3.
(2) لم نقف علیه فی کتبه، عدا القواعد 2: 64، و التذکرة التی ذکرها المؤلف قدّس سرّه.
(3) من «ش» و المصدر.
(4) التذکرة 1: 515.
(5) جامع المقاصد 4: 282.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 14
و فیه: أنّه إن أراد غلبة الأفراد، فغالبها ینعقد جائزاً لأجل خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط، و إن أراد غلبة الأزمان، فهی لا تنفع فی الأفراد المشکوکة؛ مع أنّه لا یناسب ما فی القواعد من قوله: و إنّما یخرج من الأصل لأمرین: ثبوتِ خیارٍ أو ظهورِ عیب «1».

«2». و هذا حسنٌ، لکن لا یناسب ما ذکره فی التذکرة فی توجیه الأصل.

«3»، و مرجعه إلی أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرّد فسخ أحدهما.
و هذا حسنٌ.

بمعنی أنّ وضع البیع و بناءَه عرفاً و شرعاً علی اللزوم و صیرورة المالک الأوّل کالأجنبی، و إنّما جعل الخیار فیه حقّا خارجیّاً لأحدهما أو لهما، یسقط بالإسقاط و بغیره. و لیس البیع کالهبة التی حَکَم الشارع فیها بجواز رجوع الواهب، بمعنی کونه حکماً شرعیّاً له أصلًا و بالذات بحیث لا یقبل الإسقاط «4».
______________________________
(1) القواعد 2: 64.
(2) أشار إلیه الشهید الثانی فی تمهید القواعد: 32، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 3 بلفظ: «و یمکن کونه بمعنی القاعدة».
(3) صرّح بذلک العلّامة قدّس سرّه فی عبارته المتقدّمة عن التذکرة.
(4) قال الشهیدی قدّس سرّه: «قد حکی هذا الوجه عن السیّد الصدر فی مقام توجیه مراد الشهید قدّس سرّه من قوله:" الأصل فی البیع اللزوم" کی یندفع عنه إیراد الفاضل التونی علیه بإنکاره الأصل، لأجل خیار المجلس»، (هدایة الطالب: 406)، و راجع شرح الوافیة (مخطوط): 323.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 15
و من هنا ظهر: أنّ ثبوت خیار المجلس فی أوّل أزمنة انعقاد البیع لا ینافی کونه فی حدّ ذاته مبنیّاً علی اللزوم؛ لأنّ الخیار حقٌّ خارجیٌّ قابلٌ للانفکاک. نعم، لو کان فی أوّل انعقاده محکوماً شرعاً بجواز الرجوع بحیث یکون حکماً فیه، لا حقّا مجعولًا قابلًا للسقوط، کان منافیاً لبنائه علی اللزوم. فالأصل هنا کما قیل «1» نظیر قولهم: إنّ الأصل فی الجسم الاستدارة، فإنّه لا ینافی کون أکثر الأجسام علی غیر الاستدارة لأجل القاسر الخارجی.
و ممّا ذکرنا ظهر وجه النظر فی کلام صاحب الوافیة، حیث أنکر هذا الأصل لأجل خیار المجلس «2». إلّا أن یرید أنّ الأصل بعد ثبوت خیار المجلس بقاء عدم اللزوم، و سیأتی ما فیه.

«إنّه لا یخرج من هذا الأصل إلّا بأمرین: ثبوت خیارٍ، أو ظهور عیب». فإنّ ظاهره أنّ ظهور العیب سببٌ لتزلزل البیع فی مقابل الخیار، مع أنّه من أسباب الخیار.
و توجیهه بعطف الخاصّ علی العامّ کما فی جامع المقاصد «3» غیر ظاهر؛ إذ لم یعطف العیب علی أسباب الخیار، بل عطف علی نفسه، و هو مباینٌ له لا أعمّ.
نعم، قد یساعد علیه ما فی التذکرة من قوله: و إنّما یخرج عن
______________________________
(1) نسبه الشهیدی إلی شارح الوافیة، انظر شرح الوافیة (مخطوط): 323.
(2) الوافیة: 198.
(3) لم یصرّح بذلک، نعم یستفاد من عبارته، انظر جامع المقاصد 4: 282.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 16
الأصل بأمرین: أحدهما: ثبوت الخیار لهما أو لأحدهما من غیر نقصٍ فی أحد العوضین، بل للتروّی خاصّةً. و الثانی: ظهور عیبٍ فی أحد العوضین «1»، انتهی.
و حاصل التوجیه علی هذا-: أنّ الخروج عن اللزوم لا یکون إلّا بتزلزل العقد لأجل الخیار، و المراد بالخیار فی المعطوف علیه ما کان ثابتاً بأصل الشرع أو بجعل المتعاقدین، لا لاقتضاء نقصٍ فی أحد العوضین، و بظهور العیب ما کان الخیار لنقص أحد العوضین.
لکنّه مع عدم تمامه تکلّفٌ فی عبارة القواعد؛ مع أنّه فی التذکرة ذکر فی الأمر الأوّل الذی هو الخیار فصولًا سبعة بعدد أسباب الخیار، و جعل السابع منها خیار العیب، و تکلّم فیه کثیراً «2». و مقتضی التوجیه: أن یتکلّم فی الأمر الأوّل فیما عدا خیار العیب.
و یمکن توجیه ذلک: بأنّ العیب سببٌ مستقلٌّ لتزلزل العقد فی مقابل الخیار، فإنّ نفس ثبوت الأرش بمقتضی العیب و إن لم یثبت خیار الفسخ، موجبٌ لاسترداد جزءٍ من الثمن، فالعقد بالنسبة إلی جزءٍ من الثمن متزلزلٌ قابلٌ لإبقائه فی ملک البائع و إخراجه عنه، و یکفی فی تزلزل العقد مِلْکُ إخراجِ جزءٍ ممّا مَلِکَه البائع بالعقد عن مِلْکِه. و إن شئت قلت: إنّ مرجع ذلک إلی مِلْک فسخ العقد الواقع علی مجموع العوضین من حیث المجموع، و نقض مقتضاه من تملک کلٍّ من مجموع العوضین فی مقابل الآخر.
______________________________
(1) التذکرة 1: 515.
(2) انظر التذکرة 1: 515 و 524.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 17
لکنّه مبنیٌّ علی کون الأرش جزءاً حقیقیّا من الثمن کما عن بعض العامّة «1» لیتحقّق انفساخ العقد بالنسبة إلیه عند استرداده.
و قد صرّح العلّامة فی کتبه: بأنّه لا یعتبر فی الأرش کونه جزءاً من الثمن، بل له إبداله؛ لأنّ الأرش غرامة «2». و حینئذٍ فثبوت الأرش لا یوجب تزلزلًا فی العقد.
ثمّ إنّ «الأصل» بالمعنی الرابع إنّما ینفع مع الشکّ فی ثبوت خیارٍ فی خصوص البیع؛ لأنّ الخیار حقٌّ خارجیٌّ یحتاج ثبوته إلی الدلیل. أمّا لو شکّ فی عقدٍ آخر من حیث اللزوم و الجواز فلا یقتضی ذلک الأصل لزومه؛ لأنّ مرجع الشکّ حینئذٍ إلی الشکّ فی الحکم الشرعی.
و أمّا الأصل بالمعنی الأوّل فقد عرفت عدم تمامه.
و أمّا بمعنی الاستصحاب فیجری فی البیع و غیره إذا شکّ فی لزومه و جوازه.

و أمّا بمعنی القاعدة فیجری فی البیع و غیره؛ لأنّ أکثر العمومات الدالّة علی هذا المطلب یعمّ غیر البیع، و قد أشرنا فی مسألة المعاطاة إلیها، و نذکرها هنا تسهیلًا علی الطالب:

فمنها: قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «3» دلّ علی وجوب الوفاء بکلّ عقد. و المراد بالعقد: مطلق العهد کما فسّر به فی صحیحة ابن سنان المرویّة فی تفسیر علیّ بن إبراهیم «4» أو ما یسمّی عقداً لغةً
______________________________
(1) حکاه العلّامة فی التذکرة 1: 528.
(2) لم نقف علیه فی غیر التذکرة 1: 528.
(3) المائدة: 1.
(4) تفسیر القمّی 1: 160.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 18
و عرفاً. و المراد بوجوب الوفاء: العمل بما اقتضاه العقد فی نفسه بحسب دلالته اللفظیّة، نظیر الوفاء بالنذر، فإذا دلّ العقد مثلًا علی تملیک العاقد ماله من غیره وجب العمل بما یقتضیه التملیک «1» من ترتیب آثار ملکیّة ذلک الغیر له، فأخذه من یده بغیر رضاه و التصرّف فیه کذلک نقضٌ لمقتضی ذلک العهد، فهو حرام.
فإذا حرم بإطلاق الآیة جمیع ما یکون نقضاً لمضمون العقد و منها التصرّفات الواقعة بعد فسخ المتصرّف من دون رضا صاحبه کان هذا لازماً مساویاً للزوم العقد و عدم انفساخه بمجرّد فسخ أحدهما، فیستدلّ بالحکم التکلیفی علی الحکم الوضعی أعنی فساد الفسخ من أحدهما بغیر رضا الآخر، و هو معنی اللزوم «2».
و ممّا ذکرنا ظهر ضعف ما قیل: من أنّ معنی وجوب الوفاء بالعقد: العملُ بما یقتضیه من لزومٍ و جواز «3»، فلا یتمّ الاستدلال به علی اللزوم.
توضیح الضعف: أنّ اللزوم و الجواز من الأحکام الشرعیّة للعقد، و لیسا من مقتضیات العقد فی نفسه مع قطع النظر عن حکم الشارع. نعم، هذا المعنی أعنی: وجوب الوفاء بما یقتضیه العقد فی نفسه یصیر بدلالة الآیة حکماً شرعیّاً للعقد، مساویاً للّزوم.
و أضعف من ذلک: ما نشأ من عدم التفطّن لوجه دلالة الآیة علی
______________________________
(1) فی «ق» کُتب علی «التملیک»: «العقد».
(2) فی «ش» و هامش «ف» زیادة: «بل قد حُقِّق فی الأُصول: أن لا معنی للحکم الوضعی إلّا ما انتزع من الحکم التکلیفی».
(3) قاله العلّامة قدّس سرّه فی المختلف 6: 255.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 19
اللزوم مع الاعتراف بأصل الدلالة لمتابعة المشهور و هو «1»: أنّ المفهوم من الآیة عرفاً حکمان: تکلیفیٌّ و وضعیٌّ «2».
و قد عرفت أن لیس المستفاد منها إلّا حکمٌ واحدٌ تکلیفیٌّ یستلزم حکماً وضعیّاً «3».

و من ذلک یظهر لک الوجه فی دلالة قوله تعالی أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ «4» علی اللزوم، فإنّ حلّیة البیع التی لا یراد منها إلّا حلّیة جمیع التصرّفات المترتّبة علیه التی منها ما یقع بعد فسخ أحد المتبایعین بغیر رضا الآخر مستلزمةٌ لعدم تأثیر ذلک الفسخ و کونه لغواً غیر مؤثّر.

و منه یظهر وجه الاستدلال علی اللزوم بإطلاق حلّیة أکل المال بالتجارة عن تراضٍ «5»، فإنّه یدلّ علی أنّ التجارة سببٌ لحلّیة التصرّف بقولٍ مطلق حتّی بعد فسخ أحدهما من دون رضا الآخر.
فدلالة الآیات الثلاث علی أصالة اللزوم علی نهجٍ واحد، لکن الإنصاف أنّ فی دلالة الآیتین بأنفسهما علی اللزوم نظراً «6».
______________________________
(1) یعنی: ما نشأ من عدم التفطّن.
(2) لم نقف علی قائله.
(3) راجع الصفحة المتقدّمة.
(4) البقرة: 275.
(5) المستفاد من قوله تعالی «إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» النساء: 29.
(6) فی «ش» بدل قوله «لکنّ الإنصاف .. إلخ» عبارة: «لکن یمکن أن یقال: إنّه إذا کان المفروض الشکّ فی تأثیر الفسخ فی رفع الآثار الثابتة بإطلاق الآیتین الأخیرتین لم یمکن التمسّک فی رفعه إلّا بالاستصحاب، و لا ینفع الإطلاق». و قد وردت هذه العبارة فی «ف» فی الهامش.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 20

و منها: قوله تعالی وَ لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ «1» دلّ علی حرمة الأکل بکلّ وجهٍ یسمّی باطلًا عرفاً، و موارد ترخیص الشارع لیس من الباطل، فإنّ أکل المارّة من ثمر «2» الأشجار التی یمرّ بها باطلٌ لولا إذن الشارع الکاشف عن عدم بطلانه، و کذلک الأخذ بالشفعة و الخیار؛ فإنّ رخصة الشارع فی الأخذ بهما «3» یکشف عن ثبوت حقٍّ لذوی الخیار و الشفعة؛ و ما نحن فیه من هذا القبیل، فإنّ أخذ مال الغیر و تملّکه من دون إذن صاحبه باطلٌ عرفاً.
نعم، لو دلّ الشارع علی جوازه کما فی العقود الجائزة بالذات أو بالعارض کشف ذلک عن حقٍّ للفاسخ متعلّقٍ بالعین.

و ممّا ذکرنا یظهر وجه الاستدلال بقوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «لا یحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلّا عن طیب نفسه» «4».
و منها: قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «الناس مسلّطون علی أموالهم» «5» فإنّ مقتضی السلطنة التی أمضاها الشارع: أن لا یجوز أخذه من یده و تملّکه علیه من دون رضاه؛ و لذا استدلّ المحقّق فی الشرائع علی عدم جواز رجوع المقرض فیما أقرضه: بأنّ فائدة الملک التسلّط «6». و نحوه العلّامة
______________________________
(1) البقرة: 188.
(2) فی «ش»: «ثمرة».
(3) فی ظاهر «ق»: «بها»، و لعلّه من سهو القلم.
(4) عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309.
(5) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99، و 457، الحدیث 198.
(6) الشرائع 2: 68.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 21
فی بعض کتبه «1».
و الحاصل: أنّ جواز العقد الراجع إلی تسلّط الفاسخ علی تملّک ما انتقل عنه و صار مالًا لغیره و أخذه منه بغیر رضاه منافٍ لهذا العموم.

و منها: قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «المؤمنون عند شروطهم» «2». و قد استدلّ به علی اللزوم غیر واحدٍ منهم المحقّق الأردبیلی قدّس سرّه «3» بناءً علی أنّ الشرط مطلق الإلزام و الالتزام و لو ابتداءً من غیر ربطٍ بعقدٍ آخر، فإنّ العقد علی هذا شرطٌ، فیجب الوقوف عنده و یحرم التعدّی عنه، فیدلّ علی اللزوم بالتقریب المتقدّم فی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.
لکن لا یبعد منع صدق الشرط فی الالتزامات الابتدائیّة، بل المتبادر عرفاً هو الإلزام التابع، کما یشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتّی فی مثل قوله علیه السلام فی دعاء التوبة: «و لک یا ربِّ شرطی أن لا أعود فی مکروهک، و عهدی أن أهجر جمیع معاصیک» «4»، و قوله علیه السلام فی أوّل دعاء الندبة: «بعد أن شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا» «5» کما لا یخفی علی من تأمّلها.
مع أنّ کلام بعض أهل اللغة یساعد علی ما ادّعینا من الاختصاص،
______________________________
(1) راجع التذکرة 2: 6، و فیه بعد الحکم بعدم جواز رجوع المقرض بعد قبض المستقرض هکذا: «صیانة لملکه».
(2) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.
(3) مجمع الفائدة 8: 383، و منهم المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 4.
(4) الصحیفة السجّادیة: 166، من دعائه علیه السلام فی ذکر التوبة و طلبها.
(5) مصباح الزائر: 446، و عنه فی البحار 102: 104.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 22
ففی القاموس: الشرط إلزام الشی‌ء و التزامه فی البیع و نحوه «1».

فی أنّ «البیّعان «2» بالخیار ما لم یفترقا» «3»، و أنّه «إذا افترقا وجب البیع» «4»، و أنّه «لا خیار لهما بعد الرضا» «5».
فهذه جملةٌ من العمومات الدالّة علی لزوم البیع عموماً أو خصوصاً. و قد عرفت أنّ ذلک مقتضی الاستصحاب أیضاً «6».

و ربما یقال: إنّ مقتضی الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالک «7»، فإنّ الظاهر من کلماتهم عدم انقطاع علاقة المالک عن العین التی له فیها الرجوع، و هذا الاستصحاب حاکمٌ علی الاستصحاب المتقدّم المقتضی للّزوم. و رُدّ بأنّه:
إن أُرید بقاء علاقة الملک أو علاقةٍ تتفرّع علی الملک، فلا ریب
______________________________
(1) القاموس 2: 368، مادّة (الشرط).
(2) کذا فی «ق»، و الوجه فیه الحکایة، و فی «ش» و مصحّحة بعض النسخ «ن»: «البیّعین».
(3) الوسائل 12: 345 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 1، 2 و 3، و 350، الباب 3 من الأبواب، الحدیث 6، و المستدرک 13: 297 298، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 4، 6 و 8، و 299، الباب 2 من الأبواب، الحدیث 3.
(4) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 4، و 348، الباب 2 من الأبواب، الحدیث 5.
(5) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(6) تقدّم فی الصفحة 14 (المعنی الثالث من معانی الأصل).
(7) فی «ش» زیادة: «عن العین».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 23
فی زوالها بزوال الملک.
و إن أُرید بها سلطنة إعادة العین فی ملکه، فهذه علاقة یستحیل اجتماعها مع الملک، و إنّما تحدث بعد زوال الملک لدلالة دلیلٍ؛ فإذا فقد الدلیل فالأصل عدمها.
و إن أُرید بها العلاقة التی کانت فی مجلس البیع، فإنّها تستصحب عند الشکّ، فیصیر الأصل فی البیع بقاء الخیار، کما یقال: الأصل فی الهبة بقاء جوازها بعد التصرّف، فی مقابل من جعلها لازمةً بالتصرّف، ففیه مع عدم جریانه فیما لا خیار فیه فی المجلس، بل مطلقاً بناءً علی أنّ الواجب هنا الرجوع فی زمان الشکّ إلی عموم أَوْفُوا «1» لا الاستصحاب-: أنّه لا یجدی بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخیار مع الافتراق، فیبقی ذلک الاستصحاب سلیماً عن الحاکم «2».

ثمّ إنّه یظهر من المختلف فی مسألة أنّ المسابقة لازمة أو جائزة-: أنّ الأصل عدم اللزوم «3»، و لم یردّه من تأخّر عنه «4» إلّا بعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «5»، و لم یُعلم «6» وجهٌ صحیحٌ لتقریر هذا الأصل. نعم، هو حسنٌ فی خصوص عقد المسابقة و شبهه ممّا لا یتضمّن
______________________________
(1) فی «ش»: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».
(2) فی «ش» و هامش «ف» زیادة: «فتأمّل».
(3) المختلف 6: 255.
(4) راجع جامع المقاصد 8: 326، و الجواهر 28: 223.
(5) المائدة: 1.
(6) فی «ش»: «و لم یکن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 24
تملیکاً أو تسلیطاً؛ لیکون الأصل بقاء ذلک الأثر و عدم زواله بدون رضا الطرفین.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم إنّما هو فی الشکّ فی حکم الشارع باللزوم، و یجری أیضاً فیما إذا شکّ فی عقدٍ خارجیٍّ أنّه من مصادیق العقد اللازم أو الجائز «1»، بناءً علی أنّ المرجع فی الفرد المردّد بین عنوانی العامّ و المخصّص إلی العموم. و أمّا بناءً علی خلاف ذلک، فالواجب الرجوع عند الشکّ فی اللزوم إلی الأصل، بمعنی استصحاب الأثر و عدم زواله بمجرّد فسخ أحد المتعاقدین، إلّا أن یکون هنا أصلٌ موضوعیٌّ یثبت العقد الجائز، کما إذا شکّ فی أنّ الواقع هبةٌ أو صدقةٌ، فإنّ الأصل عدم قصد القربة، فیحکم بالهبة الجائزة.
لکن الاستصحاب المذکور إنّما ینفع فی إثبات صفة اللزوم، و أمّا تعیین العقد اللازم حتّی یترتّب علیه سائر آثار العقد اللازم کما إذا أُرید تعیین البیع عند الشکّ فیه و فی الهبة فلا، بل یُرجع فی أثر کلّ عقدٍ إلی ما یقتضیه الأصل بالنسبة إلیه، فإذا شکّ فی اشتغال الذمّة بالعوض حکم بالبراءة التی هی من آثار الهبة، و إذا شکّ فی الضمان مع فساد العقد حکم بالضمان؛ لعموم «علی الید» إن کان هو المستند فی الضمان بالعقود الفاسدة، و إن کان المستند دخوله فی «ضمان العین» أو قلنا بأنّ خروج الهبة من ذلک العموم مانعٌ عن الرجوع إلیه فیما احتمل کونه مصداقاً لها، کان الأصل البراءة أیضاً.
______________________________
(1) أو الجائز» مشطوب علیها فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 25

و هی کثیرةٌ إلّا أنّ أکثرها متفرّقةٌ، و المجتمع منها فی کلِّ کتابٍ سبعةٌ، و قد أنهاها بعضهم إلی أزید من ذلک، حتّی أنّ المذکور فی اللمعة مجتمعاً أربعة عشر «1»، مع عدم ذکره لبعضها، و نحن نقتفی أثَر المقتصِر علی السبعة کالمحقّق «2» و العلّامة «3» قدّس سرّهما لأنّ ما عداها لا یستحقّ عنواناً مستقلا، إذ لیس له أحکامٌ مغایرةٌ لسائر أنواع الخیار، فنقول و باللّٰه التوفیق
______________________________
(1) اللمعة الدمشقیّة: 127.
(2) قال فی الشرائع (2: 21): «أمّا أقسامه فخمسة»، و قال فی المختصر النافع (121): «و أقسامه ستّة». و لم نقف علی قولٍ له بالسبعة.
(3) القواعد 2: 64، التذکرة 1: 515، و الإرشاد 1: 374.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 27

و المراد ب «المجلس» مطلق مکان المتبایعین حین البیع، و إنّما عبّر بفرده الغالب، و إضافة الخیار إلیه لاختصاصه به و ارتفاعه بانقضائه الذی هو الافتراق.
و لا خلاف بین الإمامیّة فی ثبوت هذا الخیار، و النصوص به مستفیضة «1».
و الموثّق الحاکی لقول علیّ علیه السلام: «إذا صفق الرجل علی البیع فقد وجب» «2» مطروحٌ أو مؤوّلٌ.
و لا فرق بین أقسام البیع و أنواع المبیع. نعم، سیجی‌ء استثناء بعض أشخاص المبیع کالمنعتق علی المشتری.

______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 345، الباب الأوّل من أبواب الخیار.
(2) الوسائل 12: 347، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 7.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 28

و لا فی ثبوته للوکیلین فی الجملة. و هل یثبت لهما مطلقاً؟ خلاف.
قال فی التذکرة: لو اشتری الوکیل أو باع أو تعاقد الوکیلان تعلّق الخیار بهما و بالموکّلین مع حضورهما فی المجلس، و إلّا فبالوکیلین، فلو مات الوکیل فی المجلس و الموکّل غائبٌ انتقل الخیار إلیه؛ لأنّ ملکه أقوی من ملک الوارث. و للشافعیّة قولان: أحدهما: أنّه یتعلّق بالموکّل، و الآخر: أنّه یتعلّق بالوکیل «1»، انتهی.

أقول: و الأولی أن یقال: إنّ الوکیل إن کان وکیلًا فی مجرّد إجراء العقد، فالظاهر عدم ثبوت الخیار لهما وفاقاً لجماعةٍ منهم المحقّق و الشهید الثانیان «2» لأنّ المتبادر من النصّ غیرهما و إن عمّمناه لبعض أفراد الوکیل «3» و لم نقل بما قیل «4» تبعاً لجامع المقاصد «5» بانصرافه
______________________________
(1) التذکرة 1: 518.
(2) جامع المقاصد 4: 285، و المسالک 3: 194 195.
(3) المراد بهذا «البعض» هو الوکیل فی التصرّف المالی، غایة الآمال: 488.
(4) قاله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 241.
(5) جامع المقاصد 4: 286.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 29
بحکم الغلبة إلی خصوص العاقد المالک؛ مضافاً إلی أنّ مفاد أدلّة الخیار إثبات حقٍّ و سلطنةٍ لکلٍّ من المتعاقدین علی ما انتقل إلی الآخر بعد الفراغ عن تسلّطه علی ما انتقل إلیه، فلا یثبت بها هذا التسلّط لو لم یکن مفروغاً عنه فی الخارج.
أ لا تری: أنّه لو شکّ المشتری فی کون المبیع ممّن ینعتق علیه لقرابةٍ أو یجب صرفه لنفقةٍ أو إعتاقه لنذرٍ، فلا یمکن الحکم بعدم وجوبه لأدلّة الخیار، بزعم إثباتها للخیار المستلزم لجواز ردّه علی البائع و عدم وجوب عتقه.
هذا مضافاً إلی ملاحظة بعض أخبار هذا الخیار المقرون فیه بینه و بین خیار الحیوان «1»، الذی لا یرضی الفقیه بالتزام ثبوته للوکیل فی إجراء الصیغة، فإنّ المقام و إن لم یکن من تعارض المطلق و المقیّد إلّا أنّ سیاق الجمیع یشهد باتّحاد المراد من لفظ «المتبایعین»، مع أنّ ملاحظة حکمة الخیار تبعّد ثبوته للوکیل المذکور؛ مضافاً إلی أدلّة سائر الخیارات، فإنّ القول بثبوتها لمُوقع الصیغة لا ینبغی من الفقیه.
و الظاهر عدم دخوله فی إطلاق العبارة المتقدّمة عن التذکرة «2»، فإنّ الظاهر من قوله: «اشتری الوکیل أو باع» تصرّف الوکیل بالبیع و الشراء، لا مجرّد إیقاع الصیغة.
و من جمیع ذلک یظهر ضعف القول بثبوته للوکیلین المذکورین، کما
______________________________
(1) الوسائل 12: 345، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الأحادیث 1، 5 و 350، الباب 3 من الأبواب نفسها، الحدیث 6.
(2) تقدّمت فی الصفحة 28.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 30
هو ظاهر الحدائق «1».
و أضعف منه تعمیم الحکم لصورة منع الموکّل من الفسخ بزعم: أنّ الخیار حقٌّ ثبت للعاقد بمجرّد إجرائه للعقد، فلا یبطل بمنع الموکّل.
و علی المختار، فهل یثبت للموکِّلَین؟ فیه إشکالٌ:
من أنّ الظاهر من «البیّعین» فی النصّ المتعاقدان، فلا یعمّ الموکّلین؛ و ذکروا: أنّه لو حلف علی عدم البیع لم یحنث ببیع وکیله.
و من أنّ الوکیلین فیما نحن فیه کالآلة للمالکین، و نسبة الفعل إلیهما شائعة، و لذا لا یتبادر من قوله: «باع فلان ملکه الکذائی» کونه مباشراً للصیغة. و عدم الحِنث بمجرّد التوکیل فی إجراء الصیغة ممنوعٌ.
فالأقوی ثبوته لهما و لکن مع حضورهما فی مجلس العقد، و المراد به مجلسهما المضاف عرفاً إلی العقد، فلو جلس هذا فی مکانٍ و ذاک فی مکانٍ آخر فاطّلعا علی عقد الوکیلین، فمجرّد ذلک لا یوجب الخیار لهما، إلّا إذا صدق کون مکانیهما مجلساً لذلک العقد، بحیث یکون الوکیلان ک: لسانی الموکّلین، و العبرة بافتراق الموکّلین عن هذا المجلس لا بالوکیلین.
هذا کلّه إن کان وکیلًا فی مجرّد إیقاع العقد.

و إن کان وکیلًا فی التصرّف المالی کأکثر الوکلاء، فإن کان مستقلا فی التصرّف فی مال الموکّل بحیث یشمل فسخ المعاوضة بعد تحقّقها نظیر العامل فی القراض و أولیاء القاصرین فالظاهر ثبوت الخیار له،
______________________________
(1) الحدائق 19: 7.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 31
لعموم النصّ.
و دعوی تبادر المالکین ممنوعةٌ، خصوصاً إذا استندت إلی الغلبة، فإنّ معاملة الوکلاء و الأولیاء لا تحصی.
و هل یثبت للموکّلین أیضاً مع حضورهما کما تقدّم عن التذکرة «1»؟ إشکالٌ:
من تبادر المتعاقدین من النصّ، و قد تقدّم عدم حِنث الحالف علی ترک البیع ببیع وکیله.
و من أنّ المستفاد من أدلّة سائر الخیارات و خیار الحیوان المقرون بهذا الخیار فی بعض النصوص «2»: کون الخیار حقّا لصاحب المال، شُرّع «3» إرفاقاً له، و أنّ ثبوته للوکیل لکونه نائباً عنه یستلزم ثبوته للمنوب عنه، إلّا أن یدّعی مدخلیّة المباشرة للعقد، فلا یثبت لغیر المباشر.
و لکن الوجه الأخیر لا یخلو عن قوّةٍ.
و حینئذٍ فقد یتحقّق فی عقدٍ واحدٍ الخیار لأشخاصٍ کثیرةٍ من طرفٍ واحدٍ أو من الطرفین، فکلّ من سبق من أهل الطرف الواحد إلی إعماله نفذ و سقط خیار الباقین بلزوم العقد أو بانفساخه، و لیس المقام من تقدیم الفاسخ علی المجیز «4».
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 28.
(2) راجع الصفحة 29، الهامش الأوّل.
(3) فی «ش»: «شرعاً».
(4) فی «ش» زیادة: «فإنّ تلک المسألة فیما إذا ثبت للجانبین، و هذا فرض من جانب واحد».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 32
ثمّ علی المختار من ثبوته للموکِّلین، فهل العبرة فیه بتفرّقهما عن مجلسهما حال العقد، أو عن مجلس العقد، أو بتفرّق المتعاقدین، أو بتفرّق الکلّ، فیکفی بقاء أصیلٍ مع وکیل الآخر «1» فی مجلس العقد؟ وجوهٌ، أقواها الأخیر.

و إن لم یکن مستقلا فی التصرّف فی مال الموکّل قبل العقد و بعده، بل کان وکیلًا فی التصرّف علی وجه المعاوضة کما إذا قال له: اشتر لی عبداً فالظاهر حینئذٍ عدم الخیار للوکیل، لا لانصراف الإطلاق إلی غیر ذلک، بل لما ذکرنا فی القسم الأوّل «2»: من أنّ إطلاق أدلّة الخیار مسوقٌ لإفادة سلطنة کلٍّ من العاقدین علی ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمکّنه من ردّ ما انتقل إلیه، فلا تنهض لإثبات هذا التمکّن عند الشکّ فیه، و لا لتخصیص ما دلّ علی سلطنة الموکّل علی ما انتقل إلیه المستلزمة لعدم جواز تصرّف الوکیل فیه بردّه إلی مالکه الأصلی.
و فی ثبوته للموکّلین ما تقدّم «3».
و الأقوی اعتبار الافتراق عن مجلس العقد کما عرفت فی سابقه «4».

ثمّ هل للموکّل بناءً علی ثبوت الخیار له تفویض الأمر إلی الوکیل بحیث یصیر ذا حقٍّ خیاری؟ الأقوی العدم؛ لأنّ المتیقّن من
______________________________
(1) فی «ش»: «آخر».
(2) و هو الوکیل فی إجراء لفظ العقد فقط، راجع الصفحة 28 29.
(3) راجع الصفحة المتقدّمة.
(4) آنفاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 33
الدلیل ثبوت الخیار للعاقد فی صورة القول به عند العقد لا لحوقه له بعده. نعم، یمکن توکیله فی الفسخ أو فی مطلق التصرّف فسخاً أو التزاماً.

و ممّا ذکرنا اتّضح عدم ثبوت الخیار للفضولیّین و إن جعلنا الإجازة کاشفةً، لا لعدم صدق «المتبایعین»؛ لأنّ البیع النقل و لا نقل هنا کما قیل «1» لاندفاعه بأنّ البیع النقل العرفی، و هو موجودٌ هنا. نعم، ربما کان ظاهر الأخبار حصول الملک شرعاً بالبیع، و هذا المعنی منتفٍ فی الفضولی قبل الإجازة.
و یندفع أیضاً: بأنّ مقتضی ذلک عدم الخیار فی الصرف و السلم قبل القبض، مع أنّ هذا المعنی لا یصحّ علی مذهب الشیخ القائل بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار «2».
فالوجه فی عدم ثبوته للفضولیّین فحوی ما تقدّم: من عدم ثبوته للوکیلین الغیر المستقلّین «3». نعم، فی ثبوته للمالکین بعد الإجازة مع حضورهما فی مجلس العقد وجهٌ. و اعتبار مجلس الإجازة علی القول بالنقل، له وجهٌ. خصوصاً علی القول بأنّ الإجازة عقدٌ مستأنف، علی ما تقدّم توضیحه فی مسألة عقد الفضولی «4». و یکفی حینئذٍ الإنشاء أصالةً من أحدهما، و الإجازة من الآخر إذا جمعهما مجلسٌ
______________________________
(1) قاله صاحب الجواهر 23: 9.
(2) الخلاف 3: 22، المسألة 29 من کتاب البیوع.
(3) راجع الصفحة المتقدّمة.
(4) راجع الجزء الثالث: 399.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 34
عرفاً. نعم، یحتمل فی أصل [المسألة «1»] أن تکون الإجازة من المجیز التزاماً بالعقد، فلا خیار بعدها خصوصاً إذا کانت بلفظ «التزمت»، فتأمّل.
و لا فرق فی الفضولیّین بین الغاصب و غیره، فلو تبایع غاصبان ثمّ تفاسخا لم یزُل العقد عن قابلیّة لحوق الإجازة، بخلاف ما لو ردّ الموجب منهما قبل قبول الآخر، لاختلال صورة المعاقدة، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) لم ترد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 35

و المشهور کما قیل «1»-: عدم الخیار مطلقاً، بل عن ظاهر المسالک أنّه محلّ وفاق «2». و احتمل فی الدروس ثبوت الخیار للبائع «3». و الکلام فیه مبنیٌّ علی قول المشهور: من عدم توقّف الملک علی انقضاء الخیار، و إلّا فلا إشکال فی ثبوت الخیار.
و الظاهر أنّه لا إشکال فی عدم ثبوت الخیار بالنسبة إلی نفس العین؛ لأنّ مقتضی الأدلّة الانعتاق بمجرّد الملک، و الفسخ بالخیار من حینه لا من أصله، و لا دلیل علی زواله بالفسخ مع قیام الدلیل علی عدم
______________________________
(1) قاله المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 16.
(2) نسبه إلی ظاهر المسالک المحقّق التستری فی المقابس: 240، و انظر المسالک 3: 212.
(3) الدروس 3: 266.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 39
زوال الحرّیة بعد تحقّقها إلّا علی احتمالٍ ضعّفه فی التحریر فیما لو ظهر من ینعتق علیه معیباً «1» مبنیٍّ علی تزلزل العتق.
و أمّا الخیار بالنسبة إلی أخذ القیمة، فقد یقال «2»: [إنّه «3»] مقتضی الجمع بین أدلّة الخیار و دلیل عدم عود الحرّ إلی الرقّیة، فیفرض المنعتق کالتالف، فلمن انتقل إلیه أن یدفع القیمة و یستردّ الثمن. و ما فی التذکرة: من أنّه وطّن نفسه علی الغبن المالی، و المقصود من الخیار أن ینظر و یتروّی لدفع الغبن عن نفسه ممنوعٌ؛ لأنّ التوطین علی شرائه عالماً بانعتاقه علیه لیس توطیناً علی الغبن من حیث المعاملة، و کذا لمن انتقل عنه أن یدفع الثمن و یأخذ القیمة. و ما فی التذکرة: من تغلیب جانب العتق «4» إنّما یجدی مانعاً عن دفع العین.
لکنّ الإنصاف: أنّه لا وجه للخیار لمن انتقل إلیه؛ لأنّ شراءه إتلافٌ له فی الحقیقة و إخراجٌ له عن المالیّة، و سیجی‌ء سقوط الخیار بالإتلاف بل بأدنی تصرّف «5»، فعدم ثبوته به أولی. و منه یظهر عدم ثبوت الخیار لمن انتقل عنه؛ لأنّ بیعه ممّن ینعتق علیه إقدامٌ علی إتلافه و إخراجه عن المالیّة.
______________________________
(1) لم نعثر فیه إلّا علی هذه العبارة: «و لو اشتری من یعتق علیه ثمّ ظهر علی عیب سابق فالوجه أنّ له الأرش خاصّة» انظر التحریر 1: 184.
(2) احتمله الشهید فی الدروس 3: 266.
(3) الزیادة اقتضاها السیاق.
(4) التذکرة 1: 516، و فیه: «لکن النظر إلی جانب العتق أقوی».
(5) یجی‌ء فی الصفحة 81 و 97.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 40
و الحاصل: أنّا إذا قلنا: إنّ الملک فی من ینعتق علیه تقدیریٌّ لا تحقیقی، فالمعاملة علیه من المتبایعین مواطاةٌ علی إخراجه عن المالیّة، و سلکه فی سلک ما لا یتموّل. لکنّه حسنٌ مع علمهما، فتأمّل.
و قد یقال «1»: إنّ ثبوت الخیار لمن انتقل عنه مبنیٌّ علی أنّ الخیار و الانعتاق هل یحصلان بمجرّد البیع أو بعد ثبوت الملک آناً ما، أو الأوّل بالأوّل و الثانی بالثانی، أو العکس؟
فعلی الأوّلین و الأخیر یقوی القول بالعدم؛ لأنصیّة أخبار العتق و کون القیمة بدل العین، فیمتنع استحقاقها من دون المبدل، و لسبق تعلّقه علی الأخیر. و یحتمل قریباً الثبوت؛ جمعاً بین الحقّین و دفعاً للمنافاة من البین، و عملًا بالنصّین و بالإجماع علی عدم إمکان زوال ید البائع عن العوضین، و تنزیلًا للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عیبٍ فی أحدهما، و للعتق منزلة تلف العین، و لأنهم حکموا بجواز الفسخ و الرجوع إلی القیمة فیما إذا باع بشرط العتق فظهر کونه ممّن ینعتق علی المشتری، أو تعیّب بما یوجب ذلک. و الظاهر عدم الفرق بینه و بین المقام.
و علی الثالث یتّجه الثانی؛ لما مرّ، و لسبق تعلّق حقّ الخیار و عروض العتق.
ثمّ قال: و حیث کان المختار فی الخیار: أنّه بمجرّد العقد، و فی العتق: أنّه بعد الملک، و دلّ ظاهر الأخبار و کلام الأصحاب علی أنّ أحکام العقود و الإیقاعات تتبعها بمجرّد حصولها إذا لم یمنع عنها مانعٌ، من غیر فرقٍ بین الخیار و غیره، بل قد صرّحوا بأنّ الخیار یثبت بعد
______________________________
(1) القائل هو صاحب المقابس قدّس سرّه، کما سیأتی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 41
العقد و أنّه علّةٌ و المعلول لا یتخلّف عن علّته، کما أنّ الانعتاق لا یتخلّف عن الملک، فالأقرب هو الأخیر، کما هو ظاهر المختلف و التحریر «1» و مال إلیه الشهید «2» إن لم یثبت الإجماع علی خلافه، و یؤیّده إطلاق الأکثر و دعوی ابن زهرة الإجماع علی ثبوت خیار المجلس فی جمیع ضروب البیع «3» من غیر استثناءٍ «4». انتهی کلامه «5»، رفع مقامه.
أقول: إن قلنا: إنّه یعتبر فی فسخ العقد بالخیار أو بالتقایل خروج الملک عن ملک مَن انتقل إلیه إلی ملک مَن انتقل عنه نظراً إلی أنّ خروج أحد العوضین عن ملک أحدهما یستلزم دخول الآخر فیه و لو تقدیراً لم یکن وجهٌ للخیار فیما نحن فیه و لو قلنا بکون الخیار بمجرّد العقد و الانعتاق عقیب الملک آناً ما، إذ برفع العقد لا یقبل المنعتق علیه لأن یخرج من ملک المشتری إلی ملک البائع و لو تقدیراً؛ إذ ملکیّة المشتری لمن ینعتق علیه لیس علی وجهٍ یترتّب علیه سوی الانعتاق، و لا یجوز تقدیره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملک المشتری إلی ملک البائع ثمّ انعتاقه مضموناً علی المشتری، کما لو فرض بیع المشتری للمبیع فی زمن الخیار ثمّ فسخ البائع.
و الحاصل: أنّ الفاسخ یتلقّی الملک من المفسوخ علیه، و هذا غیر
______________________________
(1) راجع المختلف 8: 23 25، و التحریر 1: 165، و 2: 77.
(2) انظر الدروس 3: 266، و القواعد و الفوائد 2: 247، القاعدة 244.
(3) کذا فی ظاهر «ق»، و لعلّ الأصحّ: «المبیع»، کما فی «ش».
(4) راجع الغنیة: 217.
(5) یعنی: کلام المحقّق التستری فی المقابس: 240.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 42
حاصلٍ فیما نحن فیه.
و إن قلنا: إنّ الفسخ لا یقتضی أزید من ردّ العین إن کان موجوداً و بدله إن کان تالفاً أو کالتالف، و لا یعتبر فی صورة التلف إمکان تقدیر تلقّی الفاسخ الملک من المفسوخ علیه و تملّکه منه، بل یکفی أن تکون العین المضمونةُ قبل الفسخ بثمنها مضمونةً بعد الفسخ بقیمتها مع التلف کما یشهد به الحکم بجواز الفسخ و الرجوع إلی القیمة فیما «1» تقدّم من «2» مسألة البیع بشرط العتق ثمّ ظهور المبیع منعتقاً علی المشتری «3»، و حکمهم برجوع الفاسخ إلی القیمة لو وجد العین منتقلةً بعقدٍ لازمٍ مع عدم إمکان تقدیر عود الملک قبل الانتقال الذی هو بمنزلة التلف إلی الفاسخ کان الأوفق بعمومات الخیار القول به هنا و الرجوع إلی القیمة، إلّا مع إقدام المتبایعین علی المعاملة مع العلم بکونه ممّن ینعتق علیه، فالأقوی العدم؛ لأنّهما قد تواطئا علی إخراجه عن المالیّة الذی هو بمنزلة إتلافه.
و بالجملة، فإنّ الخیار حقٌّ فی العین، و إنّما یتعلّق بالبدل بعد تعذّره لا ابتداءً، فإذا کان نقل العین إبطالًا لمالیّته و تفویتاً لمحلّ الخیار و «4» کان کتفویت نفس الخیار باشتراط سقوطه، فلم یحدث حقٌّ فی العین حتّی یتعلّق ببدله.
______________________________
(1) فی ظاهر «ق»: «فما»، و لعلّه من سهو القلم.
(2) فی «ش»: «فی».
(3) تقدّم فی کلام صاحب المقابس، راجع الصفحة 40.
(4) لم ترد «و» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 43
و قد صرّح بعضهم بارتفاع خیار البائع بإتلاف المبیع «1» و نقله إلی من ینعتق علیه کالإتلاف له من حیث المالیّة، فدفع الخیار به أولی و أهون من رفعه، فتأمّل.

بناءً علی عدم تملّک الکافر للمسلم اختیاراً، فإنّه قد یقال بعدم ثبوت الخیار لأحدهما. أمّا بالنسبة إلی العین فلفرض عدم جواز تملّک الکافر للمسلم و تملیکه إیّاه، و أمّا بالنسبة إلی القیمة فلما تقدّم: من أنّ الفسخ یتوقّف علی رجوع العین إلی مالکه الأصلی و لو تقدیراً «2» لتکون مضمونةً له بقیمته علی من انتقل إلیه، و رجوع المسلم إلی الکافر غیر جائزٍ، و هذا هو المحکیّ عن حواشی الشهید رحمه اللّٰه حیث قال: إنّه یباع و لا یثبت له خیار المجلس و لا الشرط «3».
و یمکن أن یرید بذلک عدم ثبوت الخیار للکافر فقط و إن ثبت للمشتری، فیوافق مقتضی کلام فخر الدین قدّس سرّه فی الإیضاح: من أنّ البیع بالنسبة إلی الکافر استنقاذٌ، و بالنسبة إلی المشتری کالبیع «4»؛ بناءً منه علی عدم تملّک السیّد الکافر له؛ لأنّ الملک سبیلٌ، و إنّما له حقّ استیفاء
______________________________
(1) لم نظفر علی مصرّحٍ بذلک بعد التتبّع فی الکتب الفقهیّة المتداولة، انظر مفتاح الکرامة 4: 599.
(2) تقدّم فی الصفحة 41.
(3) لا یوجد لدینا «حواشی الشهید» لکن حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 180.
(4) إیضاح الفوائد 1: 414.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 44
ثمنه منه.
لکنّ الإنصاف: أنّه علی هذا التقدیر لا دلیل علی ثبوت الخیار للمشتری أیضاً؛ لأنّ الظاهر من قوله: «البیّعان بالخیار» «1» اختصاص الخیار بصورة تحقّق البیع من الطرفین؛ مع أنّه لا معنی لتحقّق العقد البیعی من طرفٍ واحد، فإنّ شروط البیع إن کانت موجودة تحقّق من الطرفین و إلّا لم یتحقّق أصلًا، کما اعترف به بعضهم «2» فی مسألة بیع الکافر الحربی من ینعتق علیه.
و الأقوی فی المسألة وفاقاً لظاهر الأکثر «3» و صریح کثیرٍ «4» ثبوت الخیار فی المقام، و إن تردّد فی القواعد بین استرداد العین و «5» القیمة «6».
و ما ذکرنا: من أنّ الرجوع بالقیمة مبنیٌّ علی إمکان تقدیر الملک فی ملک المالک الأصلی، لو أغمضنا عن منعه کما تقدّم فی المسألة السابقة «7» غیر قادحٍ هنا؛ لأنّ تقدیر المسلم فی ملک الکافر بمقدارٍ یثبت علیه بدله لیس سبیلًا للکافر علی المسلم، و لذا جوّزنا له شراء من
______________________________
(1) الوسائل 12: 345، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 1، 2 و 3.
(2) راجع جامع المقاصد 4: 133، و مفتاح الکرامة 4: 319 و 549.
(3) ثبوت الخیار ظاهر من أطلق علیه البیع و لم یصرّح بعدم سقوط الخیار.
(4) ممّن صرّح بثبوت الخیار فی المسألة الشهید فی الدروس 3: 199، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 65.
(5) فی «ش»: «أو».
(6) القواعد 2: 18.
(7) تقدّم فی الصفحة 41.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 45
ینعتق علیه. و قد مرّ بعض الکلام فی ذلک فی شروط المتعاقدین «1».

فإنّ الظاهر عدم الخیار فیه و لو بالنسبة إلی القیمة؛ لعدم شمول أدلّة الخیار له، و اختاره فی التذکرة «2». و فیها أیضاً: أنّه لو اشتری جَمَداً فی شدّة الحرّ ففی الخیار إشکالٌ «3». و لعلّه من جهة احتمال اعتبار قابلیّة العین للبقاء بعد العقد لیتعلّق بها الخیار، فلا یندفع الإشکال بما فی جامع المقاصد: من أنّ الخیار لا یسقط بالتلف «4» لأنّه لا یسقط به إذا ثبت قبله، فتأمّل.
______________________________
(1) راجع الجزء الثالث: 598.
(2) التذکرة 1: 516.
(3) التذکرة 1: 516.
(4) جامع المقاصد 4: 287.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 46

لو کان العاقد واحداً لنفسه أو غیره عن نفسه أو غیره ولایةً أو وکالةً علی وجهٍ یثبت له الخیار مع التعدّد بأن کان ولیّاً أو وکیلًا مستقلا فی التصرّف فالمحکیّ عن ظاهر الخلاف و القاضی و المحقّق «1» و العلّامة «2» و الشهیدین «3» و المحقّق الثانی «4» و المحقّق المیسی «5» و الصیمری «6» و غیرهم، ثبوتُ هذا الخیار له عن الاثنین؛ لأنّه بائعٌ و مشترٍ، فله ما لکلٍّ منهما کسائر أحکامهما الثابتة لهما من حیث کونهما متبایعین.
______________________________
(1) حکاه عن ظاهرهم المحقّق التستری فی المقابس: 240.
(2) التذکرة 1: 515 516.
(3) الدروس 3: 265، و المسالک 3: 197 198.
(4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 545، و المحقّق التستری فی المقابس: 241، و راجع تعلیقة المحقّق علی الإرشاد (مخطوط): 253 254.
(5) لا یوجد لدینا کتابه، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 545، و المحقّق التستری فی المقابس: 241.
(6) حکی عنه ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 545، و المقابس: 241. و راجع غایة المرام (مخطوط): 288.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 36
و احتمال کون الخیار لکلٍّ منهما بشرط انفراده بإنشائه فلا یثبت مع قیام العنوانین بشخصٍ واحد، مندفعٌ باستقرار سائر أحکام المتبایعین، و جعل الغایة التفرّق المستلزم للتعدّد مبنیٌّ علی الغالب.
خلافاً للمحکیّ فی التحریر من القول بالعدم «1»، و استقربه فخر الدین قدّس اللّٰه سرّه «2»، و مال إلیه المحقّق الأردبیلی «3» و الفاضل الخراسانی «4» و المحدّث البحرانی «5»، و استظهره بعض الأفاضل ممّن عاصرناهم «6».
و لا یخلو عن قوّةٍ بالنظر إلی ظاهر النصّ؛ لأنّ الموضوع فیه صورة التعدّد، و الغایة فیه الافتراق المستلزم للتعدّد، و لولاها لأمکن استظهار کون التعدّد فی الموضوع لبیان حکم کلٍّ من البائع و المشتری کسائر أحکامهما؛ إذ لا یفرِّق العرف بین قوله: «المتبایعان کذا» و قوله: «لکلٍّ من البائع و المشتری»، إلّا أنّ التقیید بقوله: «حتّی یفترقا» ظاهرٌ فی اختصاص الحکم بصورة إمکان فرض الغایة، و لا یمکن فرض التفرّق فی غیر المتعدّد.
و منه یظهر سقوط القول بأنّ کلمة «حتّی» تدخل علی الممکن و المستحیل، إلّا أن یدّعی أنّ التفرّق غایةٌ مختصّةٌ بصورة التعدّد،
______________________________
(1) التحریر 1: 165.
(2) إیضاح الفوائد 1: 481، و فیه: «و الأولی عدم الخیار هنا».
(3) مجمع الفائدة 8: 389.
(4) کفایة الأحکام: 91، و فیه: «لا یخلو عن قوّة».
(5) الحدائق 19: 13 و 16.
(6) و هو المحقّق التستری فی المقابس: 241، و فیه: «و لعلّ القول الثانی أقوی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 37
لا مخصّصةٌ للحکم بها.
و بالجملة، فحکم المشهور بالنظر إلی ظاهر اللفظ مشکلٌ. نعم، لا یبعد بَعد تنقیح المناط، لکن الإشکال فیه. و الأولی التوقّف، تبعاً للتحریر و جامع المقاصد «1».
ثمّ لو قلنا بالخیار، فالظاهر بقاؤه إلی أن یسقط بأحد المسقطات غیر التفرّق.
______________________________
(1) التحریر 1: 165، و جامع المقاصد 4: 287.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 38

کما فی التذکرة «1»، و عن تعلیق الإرشاد «2» و غیرهما «3». و عن الغنیة: الإجماع علیه «4». و صرّح الشیخ فی غیر موضعٍ من المبسوط بذلک أیضاً «5»، بل عن الخلاف: الإجماع علی عدم دخوله فی الوکالة و العاریة و القراض و الحوالة و الودیعة «6». إلّا أنّه فی المبسوط بعد ذکر جملةٍ من العقود التی یدخلها الخیار و التی لا یدخلها قال: و أمّا الوکالة و الودیعة و العاریة
______________________________
(1) التذکرة 1: 516.
(2) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 254، ذیل قول المصنّف: «و یثبت فی البیع خاصّة».
(3) مثل مجمع الفائدة 8: 388، بلفظ «عند الأصحاب»، و المسالک 3: 211، بلفظ «لا خلاف فیه بین علمائنا».
(4) الغنیة: 220.
(5) راجع المبسوط 2: 80 82، و فیه بعد الحکم بعدم دخوله فی الحوالة و الإجارة و العتق هکذا: «لأنّه یختصّ البیع» و «لأنّه لیس ببیع» و «لأنّ خیار المجلس یختصّ البیع».
(6) الخلاف 3: 13 14، المسألة 12 من البیوع، و فیه بدل «الحوالة»: الجعالة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 47
و القراض و الجعالة فلا یمنع من دخول الخیارین فیها مانعٌ «1»، انتهی.
و مراده خیار المجلس و الشرط. و حکی نحوه عن القاضی «2».
و لم یُعلم معنی الخیار فی هذه العقود «3»، بل جزم فی التذکرة: بأنّه لا معنی للخیار فیها؛ لأنّ الخیار فیها أبداً «4».
و احتمل فی الدروس: أن یراد بذلک عدم جواز التصرّف قبل انقضاء الخیار «5». و لعلّ مراده التصرّف المرخّص فیه شرعاً للقابل فی هذه العقود، لا الموجب؛ إذ لا معنی لتوقّف جواز تصرّف المالک فی هذه العقود علی انقضاء الخیار، و «6» لأنّ أثر هذه العقود تمکّن غیر المالک من التصرّف، فهو الذی یمکن توقّفه علی انقضاء الخیار الذی جعل الشیخ قدّس سرّه أثر البیع متوقّفاً علیه «7».
لکن الإنصاف: أنّ تتبّع کلام الشیخ فی المبسوط فی هذا المقام یشهد بعدم إرادته هذا المعنی، فإنّه صرّح فی مواضع قبل هذا الکلام و بعده باختصاص خیار المجلس بالبیع «8».
______________________________
(1) المبسوط 2: 82.
(2) المهذّب 1: 356.
(3) یعنی العقود المذکورة فی کلام الشیخ بقوله: «و أمّا الوکالة و الودیعة و ..».
(4) التذکرة 1: 516.
(5) الدروس 3: 268.
(6) لم ترد «و» فی «ش».
(7) راجع الخلاف 3: 22، المسألة 29 من کتاب البیوع.
(8) انظر المبسوط 2: 80، 81 و 82.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 48
و الذی یخطر بالبال: أنّ مراده دخول الخیارین فی هذه العقود إذا وقعت فی ضمن عقد البیع، فتنفسخ بفسخه فی المجلس؛ و هذا المعنی و إن کان بعیداً فی نفسه، إلّا أنّ ملاحظة کلام الشیخ فی المقام یقرّبه إلی الذهن، و قد ذکر نظیر ذلک فی جریان الخیارین فی الرهن و الضمان «1» «2».
و کیف کان، فلا إشکال فی أصل هذه المسألة.
______________________________
(1) راجع المبسوط 2: 79 و 80.
(2) فی «ش» زیادة: «و صرّح فی السرائر بدخول الخیارین فی هذه العقود، لأنّها جائزة فیجوز الفسخ فی کلّ وقت، و هو محتمل کلام الشیخ، فتأمّل». و قد وردت هذه الزیادة فی «ف» فی الهامش. و انظر السرائر 2: 246.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 49

لأنّ ظاهر النصّ «1» کون البیع علّةً تامّة، و مقتضاه کظاهر الفتاوی شمول الحکم للصرف و السلم قبل القبض. و لا إشکال فیه لو قلنا بوجوب التقابض فی المجلس فی الصرف و السلم وجوباً تکلیفیّاً، إمّا للزوم الربا کما صرّح به فی صرف التذکرة «2» و إمّا لوجوب الوفاء بالعقد و إن لم یکن بنفسه مملّکاً؛ لأنّ ثمرة الخیار حینئذٍ جواز الفسخ، فلا یجب التقابض.
أمّا لو قلنا بعدم وجوب التقابض و جواز ترکه إلی التفرّق المبطل للعقد، ففی أثر الخیار خفاءٌ، لأنّ المفروض بقاء سلطنة کلٍّ من المتعاقدین علی ملکه و عدم حقٍّ لأحدهما فی مال الآخر. و یمکن أن یکون أثر الخیار خروج العقد بفسخ ذی الخیار عن قابلیّة لحوق القبض المملّک، فلو فرض اشتراط سقوط الخیار فی العقد لم یخرج العقد بفسخ المشروط
______________________________
(1) یعنی: «البیّعان بالخیار حتّی یفترقا»، الوسائل 12: 345، الباب 1 من أبواب الخیار، الحدیث 1 3.
(2) التذکرة 1: 511.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 50
علیه عن قابلیّة التأثیر.
قال فی التذکرة: لو تقابضا فی عقد الصرف ثمّ أجازا فی المجلس لزم العقد، و إن أجازا قبل التقابض فکذلک، و علیهما التقابض، فإن تفرّقا قبله انفسخ العقد، ثمّ إن تفرّقا عن تراضٍ لم یحکم بعصیانهما، فإن انفرد أحدهما بالمفارقة عصی «1»، انتهی.
و فی الدروس: یثبت یعنی خیار المجلس فی الصرف، تقابضا أو لا، فإن التزما به قبل القبض وجب التقابض، فلو هرب أحدهما عصی و انفسخ العقد، و لو هرب قبل الالتزام فلا معصیة. و یحتمل قویّاً عدم العصیان مطلقاً؛ لأنّ للقبض مدخلًا فی اللزوم فله ترکه «2»، انتهی.
و صرّح الشیخ أیضاً فی المبسوط بثبوت التخایر فی الصرف قبل التقابض «3».
و ممّا ذکرنا یظهر الوجه فی کون مبدأ الخیار للمالکین الحاضرین فی مجلس عقد الفضولیّین علی القول بثبوت الخیار لهما من زمان إجازتهما علی القول بالنقل، و کذا علی الکشف، مع احتمال کونه من زمان العقد.
______________________________
(1) التذکرة 1: 518 519.
(2) الدروس 3: 267.
(3) راجع المبسوط 2: 79، و لکن لم یصرّح به. و فیه: «و أمّا الصرف فیدخله خیار المجلس».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 51

و هی أربعة علی ما ذکرها فی التذکرة «1»-: اشتراط سقوطه فی ضمن العقد، و إسقاطه بعد العقد، و التفرّق، و التصرّف.
فیقع الکلام فی مسائل:

لا خلاف ظاهراً فی سقوط هذا الخیار باشتراط سقوطه فی ضمن العقد، و عن الغنیة: الإجماع علیه «2». و یدلّ علیه قبل ذلک عموم المستفیض: «المؤمنون «3» أو المسلمون «4» عند شروطهم».

و قد یتخیّل معارضته لعموم «5» أدلّة الخیار، و یرجّح علی تلک الأدلّة
______________________________
(1) التذکرة 1: 517.
(2) الغنیة: 217.
(3) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4.
(4) الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1، 2 و 5.
(5) فی «ش»: «بعموم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 52
بالمرجّحات «1» و هو ضعیفٌ؛ لأنّ الترجیح من حیث الدلالة و السند مفقودٌ، و موافقة عمل الأصحاب لا یصیر مرجّحاً بعد العلم بانحصار مستندهم فی عموم أدلّة الشروط، کما یظهر من کتبهم.
و نحوه فی الضعف التمسّک بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «2» بناءً علی صیرورة شرط عدم الخیار کالجزء من العقد الذی یجب الوفاء به؛ إذ فیه: أنّ أدلّة الخیار أخصّ، فیخصّص بها العموم.
بل الوجه مع انحصار المستند فی عموم دلیل الشروط عدم نهوض أدلّة الخیار للمعارضة؛ لأنّها مسوقةٌ لبیان ثبوت الخیار بأصل الشرع، فلا ینافی سقوطه بالمسقط الخارجی و هو الشرط؛ لوجوب العمل به شرعاً. بل التأمّل فی دلیل الشرط یقضی بأنّ المقصود منه رفع الید عن الأحکام الأصلیّة الثابتة للمشروطات قبل وقوعها فی حیّز الاشتراط، فلا تعارضه أدلّة تلک الأحکام، فحاله حال أدلّة وجوب الوفاء بالنذر و العهد فی عدم مزاحمتها بأدلّة أحکام الأفعال المنذورة لولا النذر.
و یشهد لما ذکرنا من حکومة أدلّة الشرط و عدم معارضتها للأحکام الأصلیّة حتّی یحتاج إلی المرجّح استشهاد الإمام فی کثیرٍ من الأخبار بهذا العموم علی مخالفة کثیرٍ من الأحکام الأصلیّة.
______________________________
(1) قال المامقانی قدّس سرّه: «هذا الکلام و ما بعده من تضعیف التمسّک بعموم: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» إشارة إلی دفع ما ذکره صاحب الجواهر رحمه اللّٰه». غایة الآمال: 490، و راجع الجواهر 23: 12.
(2) تمسّک به صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 12، و الآیة من سورة المائدة: 1.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 53
منها: صحیحة مالک بن عطیّة، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ کان له أبٌ مملوک و کان تحت أبیه جاریةٌ مکاتبة قد أدّت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد: هل لکِ أن أُعینک فی مکاتبتک حتّی تؤدّی ما علیکِ بشرط أن لا یکون لک الخیار «1» علی أبی إذا أنت ملکت نفسکِ؟ قالت: نعم، فأعطاها فی مکاتبتها علی أن لا یکون لها الخیار بعد ذلک. قال علیه السلام: لا یکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم» «2».
و الروایة محمولةٌ بقرینة الإجماع علی عدم لزوم الشروط الابتدائیّة علی صورة وقوع الاشتراط فی ضمن عقدٍ لازم، أو المصالحة علی إسقاط الخیار المتحقّق سببه بالمکاتبة بذلک المال.
و کیف کان، فالاستدلال فیها بقاعدة الشروط علی نفی الخیار الثابت بالعمومات دلیلٌ علی حکومتها علیها، لا معارضتها المحوجة إلی التماس المرجّح.
نعم، قد یستشکل التمسّک بدلیل الشروط فی المقام من وجوه:
الأوّل: أنّ الشرط یجب الوفاء به إذا کان العقد المشروط فیه لازماً؛ لأنّ الشرط «3» فی ضمن العقد الجائز لا یزید حکمه علی أصل العقد، بل هو کالوعد، فلزوم الشرط یتوقّف علی لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «بعد ذلک».
(2) الوسائل 16: 95، الباب 11 من أبواب المکاتبة، الحدیث الأوّل.
(3) فی «ق»: «الشروط».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 54
الثانی: أنّ هذا الشرط مخالفٌ لمقتضی العقد علی ما هو ظاهر قوله: «البیّعان بالخیار» فاشتراط عدم کونهما بالخیار اشتراطٌ لعدم بعض مقتضیات العقد.
الثالث: ما استدلّ به بعض الشافعیّة علی عدم جواز اشتراط السقوط: من أنّ إسقاط الخیار فی ضمن العقد إسقاطٌ لما لم یجب؛ لأنّ الخیار لا یحدث إلّا بعد البیع، فإسقاطه فیه کإسقاطه قبله «1».
هذا، و لکن شی‌ءٌ من هذه الوجوه لا یصلح للاستشکال.
أمّا الأوّل؛ فلأنّ الخارج من عموم الشروط «2»: الشروط الابتدائیّة، لأنّها کالوعد، و الواقعة فی ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخیار مع بقائها علی الجواز؛ لأنّ الحکم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا یجتمعان؛ لأنّ الشرط تابعٌ و کالتقیید للعقد المشروط به. أمّا إذا کان نفس مؤدّی الشرط لزوم ذلک العقد المشروط به کما فیما نحن فیه لا التزاماً آخر مغایراً لالتزام أصل العقد، فلزومه الثابت بمقتضی عموم وجوب الوفاء بالشرط عین لزوم العقد، فلا یلزم تفکیکٌ بین التابع و المتبوع فی اللزوم و الجواز.
و أمّا الثانی؛ فلأنّ الخیار حقٌّ للمتعاقدین اقتضاه العقد لو خُلّی و نفسه، فلا ینافی سقوطه بالشرط.
و بعبارةٍ أُخری: المقتضی للخیار العقد بشرط لا، لا طبیعة العقد من حیث هی حتّی لا یوجد بدونه. و قوله: «البیّعان بالخیار» و إن کان
______________________________
(1) حکاه فی التذکرة 1: 517، و راجع المغنی لابن قدامة 3: 568.
(2) فی «ش»: «الشرط».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 55
له ظهورٌ فی العلّیة التامّة، إلّا أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط؛ مع أنّ مقتضی الجمع بینه و بین دلیل الشرط کون العقد مقتضیاً، لا تمام العلّة لیکون التخلّف ممتنعاً شرعاً.
نعم، یبقی الکلام فی دفع توهّم: أنّه لو بُنی علی الجمع بهذا الوجه بین دلیل الشرط و عمومات الکتاب و السنّة لم یبقَ شرطٌ مخالفٌ للکتاب و السنّة، بل و لا لمقتضی العقد. و محلّ ذلک و إن کان فی باب الشروط، إلّا أنّ مجمل القول فی دفع ذلک فیما نحن فیه: أنّا حیث علمنا بالنصّ و الإجماع أنّ الخیار حقٌّ مالیٌّ قابلٌ للإسقاط و الإرث، لم یکن سقوطه منافیاً للمشروع «1»، فلم یکن اشتراطه اشتراط المنافی، کما لو اشترطا فی هذا العقد سقوط الخیار [فی عقد آخر «2»].
و «3» عن الثالث بما عرفت: من أنّ المتبادر من النصّ المثبت للخیار صورة الخلوّ عن الاشتراط و إقدام المتبایعین علی عدم الخیار، ففائدة الشرط إبطال المقتضی لا إثبات المانع.
و یمکن أن یستأنس لدفع الإشکال من هذا الوجه الثالث و من سابقه بصحیحة مالک بن عطیّة المتقدّمة «4».

و هذا هو مراد المشهور من
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و فی نسخة بدل «ش»: «للمشروط».
(2) لم یرد فی «ق».
(3) فی «ش» زیادة: «أمّا».
(4) تقدّمت فی الصفحة 53.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 56
اشتراط السقوط فیقول: «بعت بشرط أن لا یثبت بیننا خیار المجلس» کما مثّل به فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و التذکرة «1»؛ لأنّ المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت، لا الارتفاع.

فیقول: «بعت بشرط أن لا أفسخ فی المجلس» فیرجع إلی التزام ترک حقّه، فلو خالف الشرط و فسخ فیحتمل قویّاً عدم نفوذ الفسخ؛ لأنّ وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه، کما لو باع منذور التصدّق به علی ما ذهب إلیه «2» غیر واحد «3» فمخالفة الشرط و هو الفسخ غیر نافذةٍ فی حقّه. و یحتمل النفوذ، لعموم دلیل الخیار، و الالتزام بترک الفسخ لا یوجب فساد الفسخ علی ما قاله بعضهم: من أنّ بیع منذور التصدّق حِنثٌ موجبٌ للکفّارة، لا فاسدٌ «4».
و حینئذٍ فلا فائدة فی هذا غیر الإثم علی مخالفته، إذ ما یترتّب
______________________________
(1) لم نعثر علی المثال فی الخلاف و التذکرة، راجع الخلاف 3: 9 و 21، و المبسوط 2: 83، و الغنیة: 217، و التذکرة 1: 516.
(2) الظاهر رجوع الضمیر إلی «بطلان البیع» المستفاد من فحوی الکلام.
(3) لم نقف علی موضع بحثهم عن المسألة بخصوصها، نعم عدّ المحقّق التستری قدّس سرّه السبب السادس من منقّصات الملک: تعلّق حقّ النذر و شبهه، و نقل جملةً ممّا وقف علیه من کلمات الأصحاب فی کتاب الزکاة و الحجّ و العتق و النذر و الصید و الذباحة و غیر ذلک ممّا یرتبط بالمسألة، لکن لم ینقل عن أحدٍ القول ببطلان بیع منذور التصدّق، راجع المقابس: 190.
(4) حکاه المحقّق التستری فی المقابس: 194 عن الشهید الثانی قدّس سرّه فی مسألتی منذور التدبیر و منذور الحرّیة، و لکن لم نعثر علیه فی کتبه قدّس سرّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 57
علی مخالفة الشرط فی غیر هذا المقام من تسلّط المشروط له علی الفسخ لو خولف الشرط غیر مترتّب هنا.
و الاحتمال الأوّل أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدالّ علی وجوب ترتّب آثار الشرط، و هو عدم الفسخ فی جمیع الأحوال حتّی بعد الفسخ، فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغواً، کما تقدّم نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا یرفع وجوب الوفاء «1».

و مقتضی ظاهره: وجوب الإسقاط بعد العقد، فلو أخلّ به و فسخ العقد، ففی تأثیر الفسخ الوجهان المتقدّمان، و الأقوی عدم التأثیر.
و هل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخیارَ بعد العقد و إن لم یفسخ؟ وجهان: من عدم حصول الشرط، و من أنّ المقصود منه إبقاء العقد، فلا یحصل التخلّف إلّا إذا فسخ.
و الأولی: بناءً علی القول بعدم تأثیر الفسخ هو عدم الخیار؛ لعدم تخلّف الشرط. و علی القول بتأثیره ثبوت الخیار؛ لأنّه قد یکون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد و یکون بقاء المشترط علی سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له، و قد یموت ذو الخیار و ینتقل إلی وارثه.

فلو ذکراه قبله لم یفد، لعدم الدلیل علی وجوب الوفاء به. و صدق الشرط علی غیر المذکور فی العقد غیر ثابت؛ لأنّ المتبادر عرفاً
______________________________
(1) راجع الصفحة 18.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 58
هو الإلزام و الالتزام المرتبط بمطلبٍ آخر؛ و قد تقدّم عن القاموس: أنّه الإلزام و الالتزام فی البیع و نحوه «1».
و عن الشیخ و القاضی تأثیر الشرط المتقدّم.
قال فی محکیّ الخلاف: لو شرطا قبل العقد أن لا یثبت بینهما خیارٌ بعد العقد صحّ الشرط و لزم العقد بنفس الإیجاب و القبول. ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعی. ثمّ قال: دلیلنا: أنّه لا مانع من هذا الشرط و الأصل جوازه و عموم الأخبار فی جواز الشرط یشمل هذا الموضع «2»، انتهی. و نحوه المحکیّ عن جواهر القاضی «3».
و قال فی المختلف علی ما حکی عنه بعد ذلک: و عندی فی ذلک نظرٌ، فإنّ الشرط إنّما یعتبر حکمه لو وقع فی متن العقد، نعم لو شرطا قبل العقد و تبایعا علی ذلک الشرط صحّ ما شرطاه «4»، انتهی.
أقول: التبایع علی ذلک الشرط إن کان بالإشارة إلیه فی العقد بأن یقول مثلًا: «بعت علی ما ذکر» فهو من المذکور فی متن العقد، و إن کان بالقصد إلیه و البناء علیه عند الإنشاء، فهذا هو ظاهر کلام الشیخ.
نعم، یحتمل أن یرید الصورة الاولی «5»، و هذا هو المناسب للاستدلال
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 22.
(2) الخلاف 3: 21، المسألة 28 من کتاب البیوع.
(3) جواهر الفقه: 54، المسألة 195.
(4) المختلف 5: 63.
(5) فی «ش» زیادة: «و أراد بقوله: قبل العقد، قبل تمامه»، و وردت هذه العبارة فی هامش «ف» بلفظ: «و یراد بقوله .. إلخ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 59
له بعدم المانع من هذا الاشتراط. و یؤیّده أیضاً، بل یعیّنه: أنّ بعض أصحاب الشافعی إنّما یخالف فی صحّة هذا الاشتراط فی متن العقد، و قد صرّح فی التذکرة بذکر خلاف بعض الشافعیّة فی اشتراط عدم الخیار فی متن العقد، و استدلّ عنهم بأنّ الخیار بعد تمام العقد، فلا یصحّ إسقاطه قبل تمامه «1».
و الحاصل: أنّ ملاحظة عنوان المسألة فی الخلاف و التذکرة و استدلال الشیخ علی الجواز و استدلال «2» بعض الشافعیّة علی المنع یکاد یوجب القطع بعدم إرادة الشیخ صورة ترک الشرط فی متن العقد.
و کیف کان، فالأقوی أنّ الشرط الغیر المذکور فی متن العقد غیر مؤثّر؛ لأنّه لا یلزم بنفس اشتراطه السابق؛ لأنّ المتحقّق فی السابق إمّا وعدٌ بالتزام، أو التزامٌ تبرّعیٌّ لا یجب الوفاء به، و العقد اللاحق و إن وقع مبنیّاً علیه لا یُلزمه، لأنّ الشرط إلزامٌ مستقلٌّ لا یرتبط بالتزام العقد إلّا بجعل المتکلّم، و إلّا فهو بنفسه لیس من متعلّقات الکلام العقدی مثل العوضین و قیودهما حتّی یقدّر «3» منویّاً، فیکون کالمحذوف النحوی بعد نصب القرینة، فإنّ من باع داره فی حال بنائه فی الواقع علی عدم الخیار له لم یحصل له فی ضمن بیعه إنشاء التزام بعدم الخیار و لم یُقیِّد إنشاءَه بشی‌ءٍ. بخلاف قوله: «بعتک علی أن لا خیار [لی «4»]»
______________________________
(1) التذکرة 1: 517، و راجع المغنی لابن قدامة 3: 568.
(2) لم ترد «استدلال» فی «ش»، و شطب علیها فی «ف».
(3) فی «ش» زیادة: «شرطاً».
(4) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 60
الذی مؤدّاه بعتک ملتزماً علی نفسی و بانیاً علی أن لا خیار لی، فإنّ إنشاءه للبیع قد اعتبر مقیّداً بإنشائه التزامَ عدم الخیار.
فحاصل الشرط: إلزامٌ فی التزامٍ مع اعتبار تقیید الثانی بالأوّل؛ و تمام الکلام فی باب الشروط إن شاء اللّٰه تعالی.

ذکر العلّامة فی التذکرة مورداً لعدم جواز اشتراط [نفی «1»] خیار المجلس و غیره فی متن العقد، و هو ما إذا نذر المولی أن یعتق عبده إذا باعه، بأن قال: «للّٰه علیَّ أنْ أُعتقک إذا بعتک»، قال: لو باعه بشرط نفی الخیار لم یصحّ البیع؛ لصحّة النذر، فیجب الوفاء به، و لا یتمّ برفع الخیار. و علی قول بعض علمائنا: من صحّة البیع مع بطلان الشرط، یلغو الشرط و یصحّ [البیع و یعتق «2»]، انتهی «3».
أقول: هذا مبنیٌّ علی أنّ النذر المعلّق بالعین یوجب عدم تسلّط الناذر علی التصرّفات المنافیة له، و قد مرّ أنّ الأقوی فی الشرط [أیضاً «4»] کونه کذلک «5».
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) من «ش» و المصدر.
(3) التذکرة 1: 495.
(4) لم یرد فی «ق».
(5) مرّ فی الصفحة 56.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 61

و من المسقطات: إسقاط هذا الخیار بعد العقد، بل هذا هو المسقط الحقیقی. و لا خلاف ظاهراً فی سقوطه بالإسقاط، و یدلّ علیه بعد الإجماع فحوی ما سیجی‌ء «1»: من النصّ الدالّ علی سقوط الخیار بالتصرّف، معلّلًا بأنّه رضی بالبیع؛ مضافاً إلی القاعدة المسلّمة: من أنّ لکلّ ذی حقٍّ إسقاط حقّه، و لعلّه لفحوی تسلّط الناس علی أموالهم، فهم أولی بالتسلّط علی حقوقهم المتعلّقة بالأموال، و لا معنی لتسلّطهم علی مثل هذه الحقوق الغیر القابلة للنقل، إلّا نفوذ تصرّفهم فیها بما یشمل الإسقاط.
و یمکن الاستدلال له بدلیل الشرط لو فرض شموله للالتزام الابتدائی.

للفحوی المتقدّمة «2»، و فحوی ما دلّ علی کفایة بعض الأفعال
______________________________
(1) یجی‌ء فی الصفحة 82 و 97.
(2) یعنی: ما ذکره آنفاً من فحوی سقوط الخیار بالتصرّف.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 62
فی إجازة عقد الفضولی «1»، و صدق «الإسقاط» النافذ بمقتضی ما تقدّم من التسلّط علی إسقاط الحقوق؛ و علی هذا فلو قال أحدهما: «أسقطت الخیار من الطرفین» فرضی الآخر سقط خیار الراضی أیضاً، لکون رضاه بإسقاط الآخر خیارَه إسقاطاً أیضاً.
______________________________
(1) مثل: ما دلّ علی أنّ سکوت البکر إجازة لنکاحها الفضولی، و سکوت المولی إجازة لنکاح العبد، راجع الوسائل 14: 206، الباب 5 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد، و 525، الباب 26 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 63

فإن اختار المأمور الفسخ، فلا إشکال فی انفساخ العقد.
و إن اختار الإمضاء، ففی سقوط خیار الآمر أیضاً مطلقاً کما عن ظاهر الأکثر «1»، بل عن الخلاف: الإجماع علیه «2» أو بشرط إرادته تملیک الخیار لصاحبه، و إلّا فهو باقٍ مطلقاً «3» کما هو ظاهر التذکرة «4» أو مع قید إرادة الاستکشاف دون التفویض و یکون حکم التفویض کالتملیک، أقوال.
و لو سکت، فخیار الساکت باقٍ إجماعاً، و وجهه واضح. و أمّا
______________________________
(1) لم نقف علی من نسبه إلی ظاهر الأکثر، نعم قال فی مفتاح الکرامة 4: 544: «کما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و التحریر و التذکرة و الدروس و غیرها، و فی الغنیة و ظاهر الخلاف الإجماع علیه».
(2) حکاه السیّد العاملی عن ظاهر الخلاف، و هو الحقّ؛ لأنّ عبارته لیست صریحةً فی دعوی الإجماع، انظر الخلاف 3: 21، المسألة 27 من کتاب البیوع.
(3) کتب فی «ق» فوق «مطلقاً»: «علی الإطلاق».
(4) التذکرة 1: 518.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 64
خیار الآمر، ففی بقائه مطلقاً، أو بشرط عدم إرادته «1» تملیک الخیار کما هو ظاهر التذکرة «2»، أو سقوط خیاره مطلقاً کما عن الشیخ «3»؟ أقوالٌ.
و الأولی أن یقال: إنّ کلمة «اختر» بحسب وضعه لطلب اختیار المخاطب أحد طرفی العقد من الفسخ و الإمضاء، و لیس فیه دلالةٌ علی ما ذکروه: من تملیک الخیار أو تفویض الأمر أو استکشاف الحال.
نعم، الظاهر عرفاً من حال الآمر أنّ داعیه استکشاف حال المخاطب، و کأنّه فی العرف السابق کان ظاهراً فی تملیک المخاطب أمر الشی‌ء، کما یظهر من باب الطلاق «4»، فإن تمّ دلالته حینئذٍ علی إسقاط الآمر خیاره بذلک، و إلّا فلا مزیل لخیاره. و علیه یحمل علی تقدیر الصحّة ما ورد فی ذیل بعض أخبار خیار المجلس: «أنّهما بالخیار ما لم یفترقا، أو یقول أحدهما لصاحبه: [اختر «5»]» «6».
______________________________
(1) فی «ش»: «إرادة».
(2) التذکرة 1: 518.
(3) قال السیّد العاملی قدّس سرّه فی هذا المقام: «و من الغریب! أنّ المحقّق الثانی و الشهید الثانی نسبا هذا القول إلی الشیخ و تبعهما شیخنا صاحب الریاض، و هو خلاف ما صرّح به فی المبسوط و الخلاف و خلاف ما حکی عنهما فی المختلف و الإیضاح» مفتاح الکرامة 4: 544. و مثله قال المحقّق التستری فی المقابس: 243، راجع المبسوط 2: 82 83، و الخلاف 3: 21، المسألة 27 من کتاب البیوع، و انظر جامع المقاصد 4: 285، و المسالک 3: 197.
(4) انظر الوسائل 15: 335، الباب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق و شرائطه.
(5) لم یرد فی «ق».
(6) المستدرک 13: 299، الباب 2 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 65
ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّ إسقاط أحدهما خیاره لا یوجب سقوط خیار الآخر. و منه یظهر: أنّه لو أجاز أحدهما و فسخ الآخر انفسخ العقد؛ لأنّه مقتضی ثبوت الخیار، فکان العقد بعد إجازة أحدهما جائزاً من طرف الفاسخ دون المجیز، کما لو جعل الخیار من أوّل الأمر لأحدهما. و هذا لیس تعارضاً بین الإجازة و الفسخ و ترجیحاً له علیها.
نعم، لو اقتضت الإجازة لزوم العقد من الطرفین کما لو فرض ثبوت الخیار من طرف أحد المتعاقدین أو من طرفهما لمتعدّدٍ (کالأصیل و الوکیل) فأجاز أحدهما و فسخ الآخر دفعةً واحدة، أو تصرّف ذو الخیار فی العوضین دفعةً واحدة (کما لو باع عبداً بجاریةٍ، ثمّ أعتقهما جمیعاً، حیث إنّ إعتاق العبد فسخٌ، و إعتاق الجاریة إجازةٌ) أو اختلف الورثة فی الفسخ و الإجازة تحقّق التعارض. و ظاهر العلّامة فی جمیع هذه الصور تقدیم الفسخ «1» و لم یظهر له وجهٌ تامّ؛ و سیجی‌ء الإشارة إلی ذلک فی موضعه «2».
______________________________
(1) انظر التذکرة 1: 518.
(2) انظر الجزء السادس، الصفحة 117 و ما بعدها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 66

من جملة مسقطات الخیار افتراق المتبایعین، و لا إشکال فی سقوط الخیار به، و لا فی عدم اعتبار ظهوره فی رضاهما بالبیع، و إن کان ظاهر بعض الأخبار ذلک، مثل قوله علیه السلام: «فإذا افترقا فلا خیار لهما بعد الرضا» «1».

و معنی حدوث افتراقهما المسقط مع کونهما متفرّقین حین العقد: افتراقهما بالنسبة إلی الهیئة الاجتماعیّة الحاصلة لهما حین العقد، فإذا حصل الافتراق الإضافی و لو بمسمّاه ارتفع الخیار، فلا یعتبر الخطوة؛ و لذا حکی عن جماعةٍ التعبیر بأدنی الانتقال «2».
و الظاهر: أنّ ذکره فی بعض العبارات لبیان أقلّ الأفراد، خصوصاً مثل قول الشیخ فی الخلاف: «أقلّ ما ینقطع به خیار المجلس خطوة» «3»،
______________________________
(1) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 543) عن التحریر و جامع المقاصد و المسالک، راجع التحریر 1: 165، و جامع المقاصد 4: 284، و المسالک 3: 196. لکن لیس فی الأخیرین تصریح بذلک، نعم فیهما ما یفیده.
(3) الخلاف 3: 21، المسألة 26 من کتاب البیوع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 67
مبنیٌّ علی الغالب فی الخارج أو فی التمثیل لأقلّ الافتراق؛ فلو تبایعا فی سفینتین متلاصقتین کفی مجرّد افتراقهما.
و یظهر من بعضٍ «1»: اعتبار الخطوة، اغتراراً بتمثیل کثیرٍ من الأصحاب. و عن صریح آخر «2»: التأمّل فی کفایة الخطوة؛ لانصراف الإطلاق إلی أزید منها «3»، فیستصحب الخیار. و یؤیّده قوله علیه السلام فی بعض الروایات: «فلمّا استوجبتها قمت فمشیت خُطیً لیجب البیع حین افترقنا» «4»، و فیه: منع الانصراف و دلالة الروایة.

ثمّ اعلم أنّ الافتراق علی ما عرفت من معناه یحصل بحرکة أحدهما و بقاء الآخر فی مکانه، فلا یعتبر الحرکة من الطرفین فی صدق افتراقهما، فالحرکة من أحدهما لا یسمّی افتراقاً حتّی یحصل عدم المصاحبة من الآخر، فذات الافتراق الخارجی «5» من المتحرّک، و اتّصافها بکونها افتراقاً من الساکن. و لو تحرّک کلٌّ منهما کان حرکة کلٍّ منهما افتراقاً بملاحظة عدم مصاحبة الآخر.
و کیف کان، فلا یعتبر فی الافتراق المسقط حرکةُ کلٍّ منهما إلی غیر جانب الآخر، کما تدلّ علیه الروایات الحاکیة لشراء الإمام علیه السلام
______________________________
(1) و لعلّ المراد به السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 542 543.
(2) و هو السیّد الطباطبائی فی الریاض کما فی الجواهر 23: 13، و راجع الریاض 8: 180.
(3) فی «ق»: «منه».
(4) الوسائل 12: 348، الباب 2 من أبواب خیار المجلس، الحدیث 2.
(5) لم ترد «الخارجی» فی «ش»، و شُطب علیها فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 68
أرضاً و أنّه علیه السلام قال: «فلمّا استوجبتها قمت فمشیت خُطیً لیجب البیع حین افترقنا» «1»، فأثبت افتراق الطرفین بمشیه علیه السلام فقط.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة السابقة.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌5، ص: 69
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 69

إذا منع من التخایر أیضاً، سواء بلغ حدّ سلب الاختیار أم لا، لأصالة بقاء الخیار بعد تبادر الاختیار من الفعل المسند إلی الفاعل المختار، مضافاً إلی حدیث «رُفع ما استکرهوا علیه» «1»، و قد تقدّم فی مسألة اشتراط الاختیار فی المتبایعین «2» ما یظهر منه عموم الرفع للحکم الوضعی المحمول علی المکلّف، فلا یختصّ برفع التکلیف.
هذا، و لکن یمکن منع التبادر، فإنّ المتبادر هو الاختیاری فی مقابل الاضطراری الذی لم یعدّ فعلًا حقیقیّا قائماً بنفس الفاعل، بل یکون صورة فعلٍ قائمةً بجسم المضطرّ، لا فی مقابل المکرَه الفاعل بالاختیار لدفع الضرر المتوعَّد علی ترکه، فإنّ التبادر ممنوعٌ، فإذا دخل
______________________________
(1) الوسائل 11: 296، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث 3، و 16: 144، الباب 16 من أبواب الأیمان، الحدیث 3 و 5، و فیها: «وضع» بدل «رفع».
(2) راجع الجزء الثالث: 308 و 331.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 70
الاختیاری المکرَه علیه دخل الاضطراری لعدم القول بالفصل؛ مع أنّ المعروف بین الأصحاب: أنّ الافتراق و لو اضطراراً مسقطٌ للخیار إذا کان الشخص متمکّناً من الفسخ و الإمضاء، مستدلّین علیه بحصول التفرّق المسقط للخیار.
قال فی المبسوط فی تعلیل الحکم المذکور: لأنّه إذا کان متمکّناً من الإمضاء و الفسخ فلم یفعل حتّی وقع التفرّق، کان ذلک دلیلًا علی الرضا و الإمضاء «1»، انتهی.
و فی جامع المقاصد تعلیل الحکم المذکور بقوله: لتحقّق الافتراق مع التمکّن من الاختیار «2»، انتهی.
و منه یظهر: أنّه لا وجه للاستدلال بحدیث «رفع الحکم عن المکره»؛ للاعتراف بدخول المکره و المضطرّ إذا تمکّنا من التخایر.
و الحاصل: أنّ فتوی الأصحاب هی: أنّ التفرّق عن إکراهٍ علیه و علی ترک التخایر غیر مسقطٍ للخیار، و أنّه لو حصل أحدهما باختیاره سقط خیاره، و هذه لا یصحّ الاستدلال علیها «3» باختصاص الأدلّة بالتفرّق الاختیاری، و لا بأنّ مقتضی حدیث الرفع جعل التفرّق المکره علیه کلا تفرّق؛ لأنّ المفروض أنّ التفرّق الاضطراری أیضاً مسقطٌ مع وقوعه فی حال التمکّن من التخایر.

فالأولی الاستدلال علیه مضافاً إلی الشهرة المحقّقة الجابرة
______________________________
(1) المبسوط 2: 84.
(2) جامع المقاصد 4: 283.
(3) فی «ش»: «و هذا لا یصحّ الاستدلال علیه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 71
للإجماع المحکیّ «1»، و إلی أنّ المتبادر من التفرّق ما کان عن رضا بالعقد، سواء وقع اختیاراً أو اضطراراً بقوله علیه السلام فی صحیحة الفضیل: «فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» «2».
دلّ علی أنّ الشرط فی السقوط الافتراق و الرضا منهما، و لا ریب أنّ الرضا المعتبر لیس إلّا المتّصل بالتفرّق بحیث یکون التفرّق عنه؛ إذ لا یعتبر الرضا فی زمانٍ آخر إجماعاً.
أو یقال: إنّ قوله: «بعد الرضا» إشارةٌ إلی إناطة السقوط بالرضا بالعقد المستکشَف عن افتراقهما «3» فیکون الافتراق مسقطاً، لکونه کاشفاً نوعاً عن رضاهما بالعقد و إعراضهما عن الفسخ.
و علی کلّ تقدیرٍ، فیدلّ علی أنّ المتفرّقین و لو اضطراراً إذا کانا متمکّنین من الفسخ و لم یفسخا کشف ذلک نوعاً عن رضاهما بالعقد فسقط «4» خیارهما. و هذا هو الذی استفاده الشیخ قدّس سرّه کما صرّح به فی عبارة المبسوط المتقدّمة «5».
______________________________
(1) کما فی الغنیة: 217، و حکاه السیّد بحر العلوم فی المصابیح عنه و عن تعلیق الشرائع، انظر المصابیح (مخطوط): 121.
(2) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(3) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «المستکشف عنه عن افتراقهما». و الأولی فی العبارة: المستکشف عنه بافتراقهما.
(4) کذا فی ظاهر «ق» أیضاً، و المناسب: «فیسقط».
(5) تقدّمت فی الصفحة المتقدّمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 72

فإن منع من المصاحبة و التخایر لم یسقط خیار أحدهما؛ لأنّهما مکرَهان علی الافتراق و ترک التخایر، فدخل فی المسألة السابقة. و إن لم یمنع من المصاحبة، ففیه أقوال.
و توضیح ذلک: أنّ افتراقهما المستند إلی اختیارهما کما عرفت یحصل بحرکة أحدهما اختیاراً و عدم مصاحبة الآخر [له «1»] کذلک، و أنّ الإکراه علی التفرّق لا یسقط حکمه ما لم ینضمّ معه الإکراه علی ترک التخایر.
فحینئذٍ نقول: تحقّق الإکراه المسقط فی أحدهما دون الآخر یحصل تارةً بإکراه أحدهما علی التفرّق و ترک التخایر و بقاء الآخر فی المجلس مختاراً فی المصاحبة أو التخایر. و أُخری بالعکس بإبقاء أحدهما فی المجلس کرهاً مع المنع عن التخایر و ذهاب الآخر اختیاراً.

و محلّ الکلام هو الأوّل، و سیتّضح به [حکم «2»] الثانی. و الأقوال
______________________________
(1) الزیادة اقتضاها السیاق.
(2) لم یرد فی «ق»، و کتب فی «ف» فی الهامش.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 73
فیه أربعة:
سقوط خیارهما، کما عن ظاهر المحقّق و العلّامة و ولده السعید و السیّد العمید و شیخنا الشهید «1» قدّس اللّٰه أسرارهم.
و ثبوته لهما، کما عن ظاهر المبسوط و المحقّق و الشهید الثانیین و محتمل الإرشاد «2».
و سقوطه فی حقّ المختار خاصّة.
و فصّل فی التحریر بین بقاء المختار فی المجلس فالثبوت لهما، و بین مفارقته فالسقوط عنهما «3».
و مبنی الأقوال علی أنّ افتراقهما المجعول غایةً لخیارهما هل یتوقّف علی حصوله عن اختیارهما، أو یکفی فیه حصوله عن اختیار أحدهما؟
و علی الأوّل، هل یکون اختیار کلٍّ منهما مسقطاً لخیاره، أو یتوقّف سقوط خیار کلِّ واحدٍ علی مجموع اختیارهما؟ فعلی الأوّل
______________________________
(1) حکاه المحقّق التستری فی المقابس (242) عن العلّامة و ولده و السیّد عمید الدین و عن ظاهر المحقّق و الشهید، انظر الشرائع 2: 21، و القواعد 2: 65، و إیضاح الفوائد 1: 483، و کنز الفوائد 1: 447، و الدروس 3: 266، و حکی عنهم ذلک فی المصابیح (مخطوط): 122، و مفتاح الکرامة 4: 551، أیضاً.
(2) حکی عنهم ذلک فی المصابیح (مخطوط): 122، و مفتاح الکرامة 4: 551، و المقابس: 242، مع تفاوت فی النسبة من حیث التصریح فی بعض و الظهور فی آخر، انظر المبسوط 2: 84، و جامع المقاصد 4: 289، و الروضة 3: 449، و المسالک 3: 196، و الإرشاد 1: 374.
(3) التحریر 1: 166.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 74
یسقط خیار المختار خاصّةً، کما عن الخلاف «1» و جواهر القاضی «2». و علی الثانی یثبت الخیاران، کما عن ظاهر المبسوط و المحقّق و الشهید الثانیین «3».
و علی الثانی: فهل یعتبر فی المسقط لخیارهما کونه فعلًا وجودیّاً و حرکةً صادرةً باختیار أحدهما، أو یکفی کونه ترکاً اختیاریّاً، کالبقاء فی مجلس العقد مختاراً؟
فعلی الأوّل: یتوجّه التفصیل المصرَّح به فی التحریر بین بقاء الآخر فی مجلس العقد و ذهابه «4».
و علی الثانی: یسقط الخیاران، کما عن ظاهر المحقّق و العلّامة و ولده السعید و السیّد العمید و شیخنا الشهید «5».
و اعلم أنّ ظاهر الإیضاح: أنّ قول التحریر لیس قولًا مغایراً للثبوت لهما، و أنّ محلّ الخلاف ما إذا لم یفارق الآخر المجلس اختیاراً، و إلّا سقط خیارهما اتّفاقاً، حیث قال فی شرح قول والده قدّس سرّه: «لو حمل أحدهما و منع من التخایر لم یسقط خیاره علی إشکال. و أمّا الثابت، فإن مُنع من المصاحبة و التخایر لم یسقط خیاره، و إلّا فالأقرب سقوطه، فیسقط خیار الأوّل» «6» انتهی، قال: إنّ هذا مبنیٌّ علی بقاء
______________________________
(1) الخلاف 3: 26، المسألة 35 من کتاب البیوع.
(2) جواهر الفقه: 55، المسألة 197، و حکاه عن ظاهره و ظاهر قبله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 551، و التستری فی المقابس: 242.
(3) تقدّم عنهم فی الصفحة المتقدّمة.
(4) تقدّم عنه فی الصفحة المتقدّمة.
(5) تقدّم عنهم فی الصفحة المتقدّمة.
(6) القواعد 2: 65.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 75
الأکوان و عدمه و افتقار الباقی إلی المؤثّر و عدمه و أنّ الافتراق ثبوتیٌّ أو عدمیٌّ، فعلی عدم البقاء أو افتقار الباقی إلی المؤثّر یسقط؛ لأنّه فَعَل المفارقة، و علی القول ببقائها و استغناء الباقی عن المؤثّر و ثبوتیّة الافتراق لم یسقط خیاره؛ لأنّه لم یفعل شیئاً. و إن قلنا بعدمیّة الافتراق و العدم لیس بمعلّل فکذلک. و إن قلنا: إنّه یعلّل سقط أیضاً. و الأقرب عندی السقوط؛ لأنّه مختارٌ فی المفارقة «1»، انتهی.
و هذا الکلام و إن نوقش فیه بمنع بناء الأحکام علی هذه التدقیقات، إلّا أنّه علی کلّ حالٍ صریحٌ فی أنّ الباقی لو ذهب اختیاراً فلا خلاف فی سقوط خیاره؛ و ظاهره کظاهر عبارة القواعد-: أنّ سقوط خیاره لا ینفکّ عن سقوط خیار الآخر، فینتفی القول المحکیّ عن الخلاف و الجواهر. لکنّ العبارة المحکیّة عن الخلاف ظاهرةٌ فی هذا القول، قال: «لو أُکرها أو أحدهما علی التفرّق بالأبدان علی وجهٍ یتمکّنان من الفسخ و التخایر فلم یفعلا بطل خیارهما أو خیار من تمکّن من ذلک» «2» و نحوه المحکیّ عن القاضی «3»؛ فإنّه لولا جواز التفکیک بین الخیارین لاقتصر علی قوله: «بطل خیارهما» فتأمّل.
بل حکی هذا القول عن ظاهر التذکرة أو صریحها «4». و فیه تأمّل.
و کیف کان، فالأظهر فی بادئ النظر ثبوت الخیارین، للأصل
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 482 483.
(2) الخلاف 3: 26، المسألة 35 من کتاب البیوع.
(3) جواهر الفقه: 55، المسألة 197.
(4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 551، و راجع التذکرة 1: 518.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 76
و ما تقدّم: من تبادر تفرّقهما عن رضا منهما، فإنّ التفرّق و إن لم یعتبر کونه اختیاریّاً من الطرفین و لا من أحدهما، إلّا أنّ المتبادر رضاهما بالبیع حین التفرّق، فرضا أحدهما فی المقام و هو الماکث لا دلیل علی کفایته فی سقوط خیارهما، و لا فی سقوط خیار خصوص الراضی؛ إذ الغایة غایةٌ للخیارین، فإن تحقّقت سقطا و إلّا ثبتا. و یدلّ علیه ما تقدّم من صحیحة الفضیل «1» المصرّحة بإناطة سقوط الخیار بالرضا منهما المنفیّ بانتفاء رضا أحدهما.
و لکن یمکن التفصّی عن الأصل بصدق تفرّقهما، و تبادر تقیّده بکونه عن رضا کلیهما ممنوعٌ، بل المتیقّن اعتبار رضا أحدهما.
و ظاهر الصحیحة و إن کان اعتبار ذلک، إلّا أنّه معارضٌ بإطلاق ما یستفاد من الروایة السابقة الحاکیة لفعل الإمام علیه السلام و أنّه قال: «فمشیت خُطیً لیجب البیع حین افترقنا» «2»، جَعَل مجرّد مشیه علیه السلام سبباً لصدق الافتراق المجعول غایةً للخیار، و جَعَل وجوب البیع علّةً غائیةً له من دون اعتبار رضا الآخر أو شعوره بمشی الإمام علیه السلام. و دعوی: انصرافه إلی صورة شعور الآخر و ترکه المصاحبة اختیاراً، ممنوعة.
و ظاهر الصحیحة و إن کان أخصّ، إلّا أنّ ظهور الروایة فی عدم مدخلیّة شی‌ءٍ آخر زائداً علی مفارقة أحدهما صاحبه مؤیَّدٌ بالتزام مقتضاه فی غیر واحدٍ من المقامات، مثل ما إذا مات أحدهما و فارق
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 71.
(2) تقدّمت فی الصفحة 67.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 77
الآخرُ اختیاراً، فإنّ الظاهر منهم عدم الخلاف فی سقوط الخیارین، و قد قطع به فی جامع المقاصد مستدلًا بأنّه قد تحقّق الافتراق، فسقط الخیاران «1» مع أنّ المنسوب إلیه ثبوت الخیار لهما فیما نحن فیه «2».
و کذا لو فارق أحدهما فی حال نوم الآخر أو غفلته عن مفارقة صاحبه مع تأیّد ذلک بنقل الإجماع عن السیّد عمید الدین «3».
و ظاهر المبنی المتقدّم عن الإیضاح «4» أیضاً-: عدم الخلاف فی عدم اعتبار الرضا من الطرفین، و إنّما الخلاف فی أنّ البقاء اختیاراً مفارقةٌ اختیاریّةٌ أم لا. بل ظاهر القواعد «5» أیضاً-: أنّ سقوط خیار المکره متفرّعٌ علی سقوط خیار الماکث، من غیر إشارةٍ إلی وجود خلافٍ فی هذا التفریع، و هو الذی ینبغی؛ لأنّ الغایة إن حصلت سقط الخیاران، و إلّا بقیا، فتأمّل.
و عبارة الخلاف المتقدّمة «6» و إن کانت ظاهرةً فی التفکیک بین المتبایعین فی الخیار، إلّا أنّها لیست بتلک الظهور، لاحتمال إرادة سقوط خیار المتمکّن من التخایر من حیث تمکّنه مع قطع النظر عن حال
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 288.
(2) کما تقدّم فی الصفحة 73.
(3) نقله فی المقابس: 242 عن ظاهره، و راجع کنز الفوائد 1: 447، و فیه: اتفاقاً.
(4) تقدّم فی الصفحة 74 75.
(5) تقدّمت عبارته فی الصفحة 74.
(6) تقدّمت فی الصفحة 75.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 78
الآخر، فلا ینافی سقوط خیار الآخر؛ [لأجل التلازم بین الخیارین من حیث اتّحادهما فی الغایة «1»]، مع أنّ شمول عبارته لبعض الصور التی لا یختصّ بطلان الخیار فیها بالمتمکّن ممّا لا بدّ منه، کما لا یخفی علی المتأمّل. و حملها علی ما ذکرنا: من إرادة المتمکّن لا بشرطٍ، لا إرادة خصوصه فقط، أولی من تخصیصها ببعض الصور. و لعلّ نظر الشیخ و القاضی «2» إلی أنّ الافتراق المستند إلی اختیارهما جعل غایةً لسقوط خیار کلٍّ منهما، فالمستند إلی اختیار أحدهما مسقطٌ لخیاره خاصّةً. و هو استنباطٌ حسنٌ. لکن لا یساعد علیه ظاهر النصّ «3».

ثمّ إنّه یظهر ممّا ذکرنا حکم عکس المسألة و هی ما إذا أُکره أحدهما علی البقاء ممنوعاً من التخایر و فارق الآخر اختیاراً فإنّ مقتضی ما تقدّم من الإیضاح من مبنی الخلاف «4» عدم الخلاف فی سقوط الخیارین هنا، و مقتضی ما ذکرنا من مبنی الأقوال «5» جریان الخلاف هنا أیضاً.
و کیف کان، فالحکم بسقوط الخیار، علیهما «6» هنا أقوی کما لا یخفی.
______________________________
(1) لم یرد ما بین المعقوفتین فی «ق»، نعم ورد فی هامش «ف».
(2) و هو سقوط خیار المختار خاصّة، راجع الصفحة 74.
(3) یعنی قوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «البیّعان بالخیار حتّی یفترقا».
(4) تقدّم فی الصفحة 74 75.
(5) تقدّم ذکره فی الصفحة 73.
(6) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «عنهما».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 79

فالمحکیّ عن الشیخ و جماعةٍ: امتداد الخیار بامتداد مجلس الزوال «1». و لعلّه لأنّ الافتراق الحاصل بینهما فی حال الإکراه کالمعدوم، فکأنهما بعدُ مجتمعان فی مجلس العقد، فالخیار باقٍ.
و فیه: أنّ الهیئة الاجتماعیة الحاصلة حین العقد قد ارتفعت حسّا، غایة الأمر عدم ارتفاع حکمها و هو الخیار بسبب الإکراه، و لم یجعل مجلس زوال الإکراه بمنزلة مجلس العقد.
و الحاصل: أنّ الباقی بحکم الشرع هو الخیار، لا مجلس العقد، فالنصّ ساکتٌ عن غایة هذا الخیار، فلا بدّ إمّا من القول بالفور کما عن التذکرة «2» و لعلّه لأنّه المقدار الثابت یقیناً لاستدراک حقّ المتبایعین-
______________________________
(1) المبسوط 2: 84، و نسبه المحقّق التستری قدّس سرّه إلی ظاهر ابن زهرة و الفاضلین فی الشرائع و الإرشاد و فتوی الأخیر فی التحریر و الشهید الثانی فی الروضة، انظر المقابس: 243.
(2) حکاه عنها المحقّق التستری فی المقابس: 243، و الموجود فی التذکرة هکذا: «و إذا وجد التمکّن، هل هو علی الفور؟ فیه ما سبق من الخلاف»، انظر التذکرة 1: 518.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 80
و إمّا من القول بالتراخی إلی أن یحصل المسقطات، لاستصحاب الخیار. و الوجهان جاریان فی کلّ خیارٍ لم یظهر حاله من الأدلّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 81

و من مسقطات هذا الخیار: التصرّف علی وجهٍ یأتی فی خیاری الحیوان و الشرط ذکره الشیخ فی المبسوط فی خیار المجلس و فی الصرف «1»، و العلّامة قدّس سرّه فی التذکرة «2»، و نُسب إلی جمیع من تأخّر عنه «3»، بل ربما یُدّعی إطباقهم «4» علیه، و حکی عن الخلاف و الجواهر و الکافی و السرائر «5».
و لعلّه لدلالة التعلیل فی بعض أخبار [خیار «6»] الحیوان. و هو
______________________________
(1) المبسوط 2: 83 84 و 96.
(2) التذکرة 1: 517.
(3) لم نعثر علیه، و لعلّه یستفاد من عبارات المصابیح (المخطوط): 123، و مفتاح الکرامة 4: 547 548، و المقابس: 243، و المناهل: 337 338.
(4) راجع مفتاح الکرامة 4: 548.
(5) الخلاف 3: 24، المسألة 31 من کتاب البیوع، و جواهر الفقه: 54 55، المسألة 196، و الکافی فی الفقه: 353، و السرائر 2: 247 248.
(6) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 82
الوجه أیضاً فی اتّفاقهم علی سقوط خیار الشرط، و إلّا فلم یرد فیه نصٌّ بالخصوص، بل سقوط خیار المشتری بتصرّفه مستفادٌ من نفس تلک الروایة المعلِّلة؛ حیث قال: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة أیام فذلک رضاً منه، فلا شرط» «1»، فإنّ المنفیّ یشمل شرط المجلس و الحیوان، فتأمّل.
و تفصیل التصرّف المُسقِط سیجی‌ء «2» إن شاء اللّٰه تعالی.
______________________________
(1) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(2) انظر الصفحة 97، الثالث من مسقطات خیار الحیوان.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 83

لا خلاف بین الإمامیّة فی ثبوت الخیار فی الحیوان المشتری «1»، و ظاهر النصّ «2» و الفتوی: العموم لکلِّ ذی حیاةٍ، فیشمل مثلَ الجرادِ و الزُّنْبُورِ و السَّمَکِ وَ العَلَقِ و دُودِ القزِّ، و لا یبعد اختصاصه بالحیوان المقصود حیاته فی الجملة، فمثل السَّمک المخرَج من الماء و الجراد المحرَز فی الإناء و شبه ذلک خارجٌ؛ لأنّه لا یباع من حیث إنّه حیوانٌ، بل من حیث إنّه لحمٌ مثلًا «3»، و یشکل فیما صار کذلک لعارضٍ، کالصید المشرف علی الموت بإصابة السهم أو بجرح الکلب المعلّم.
و علی کلّ حالٍ، فلا یُعدّ زهاق روحه تلفاً من البائع قبل القبض، أو فی زمان الخیار.
و فی منتهی خیاره مع عدم بقائه إلی الثلاثة وجوهٌ.
ثمّ إنّه هل یختصّ هذا الخیار بالبیع المعیَّن کما هو المنساق فی
______________________________
(1) فی «ش»: «للمشتری».
(2) راجع الوسائل 12: 348، الباب 3 من أبواب الخیار.
(3) لم ترد «مثلًا» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 84
النظر من الإطلاقات، و مع «1» الاستدلال له فی بعض معاقد الإجماع" کما فی التذکرة" «2» بالحکمة الغیر الجاریة فی الکلّی الثابت فی الذمّة أو یعمّ الکلّی کما هو المتراءی من النصّ و الفتوی؟
لم أجد مصرِّحاً بأحد الأمرین. نعم، یظهر من بعض المعاصرین قدّس سرّه الأوّل. و لعلّه الأقوی.
و کیف کان،

______________________________
(1) کذا فی «ق»، و لم ترد «و» فی «ش»، و شطب علی «مع» فی «ف».
(2) التذکرة 1: 519.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 85

حکی «1» عن الشیخین «2» و الصدوقین «3» و الإسکافی «4» و ابن حمزة «5» و الشامیّین الخمسة «6» و الحلّیین الستّة «7» و معظم المتأخّرین «8»، و عن الغنیة و ظاهر الدروس: الإجماع
______________________________
(1) حکاه فی المختلف 5: 64، و الریاض 8: 181، و مفتاح الکرامة 4: 553 554، و المستند 14: 375 و غیرها.
(2) راجع المقنعة: 592، و المبسوط 2: 78، و النهایة: 386.
(3) المقنع: 365.
(4) حکاه عنه فی المختلف 5: 64.
(5) الوسیلة: 248.
(6) راجع الکافی فی الفقه: 353، و المهذّب 1: 353، و الدروس 3: 272، و الروضة 3: 450، و جامع المقاصد 4: 291.
(7) السرائر 2: 243 244، و الشرائع 2: 22، و الجامع للشرائع: 247 و 261، و النزهة: 86، و المختلف 5: 64، و الإیضاح 1: 483، و التنقیح الرائع 2: 45.
(8) لم نعثر علیه بعینه، نعم فی الریاض 8: 181، و المستند 14: 375: علیه عامّة المتأخّرین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 86
علیه «1»؛ لعموم قوله علیه السلام: «إذا افترقا وجب البیع» «2» خرج المشتری و بقی البائع، بل لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «3» بالنسبة إلی ما لیس فیه خیار المجلس بالأصل أو بالاشتراط، و یثبت الباقی بعدم القول بالفصل. و یدلّ علیه أیضاً ظاهر غیر واحدٍ من الأخبار:
منها: صحیحة الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیّامٍ للمشتری. قلت: و ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا [منهما «4»]» «5»، و ظهوره فی اختصاص الخیار بالمشتری و إطلاق نفی الخیار لهما فی بیع غیر الحیوان بعد الافتراق یشمل ما إذا کان الثمن حیواناً.
و یتلوها فی الظهور روایة علیّ بن أسباط عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «الخیار فی الحیوان ثلاثة أیّامٍ للمشتری» «6» فإنّ ذکر القید مع إطلاق الحکم قبیح إلّا لنکتة جلیّة.
______________________________
(1) حکاه صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 24، و راجع الغنیة: 219، و الدروس 3: 272.
(2) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 4.
(3) المائدة: 1.
(4) من «ش» و المصدر.
(5) الوسائل 12: 349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 5، و 346، الباب الأوّل منها، الحدیث 3.
(6) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 87
و نحوها صحیحة الحلبی فی الفقیه، عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّامٍ للمشتری» «1»، و صحیحة ابن رئاب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «الشرط «2» فی الحیوانات ثلاثة أیام للمشتری» «3».
و أظهر من الکلّ صحیحة ابن رئاب المحکیّة عن قرب الإسناد، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ اشتری جاریةً، لمن الخیار؟ للمشتری أو للبائع أو لهما «4» کلیهما؟ قال: الخیار لمن اشتری نظرة ثلاثة أیّامٍ، فإذا مضت ثلاثة أیّامٍ فقد وجب الشراء» «5».
و عن سیّدنا المرتضی قدّس سرّه و ابن طاوس: ثبوته للبائع أیضاً «6»، و حکی عن الانتصار: دعوی الإجماع علیه «7»؛ لأصالة جواز العقد من الطرفین بعد ثبوت خیار المجلس، و لصحیحة محمّد بن مسلم: «المتبایعان بالخیار ثلاثة أیّامٍ فی الحیوان، و فیما سوی ذلک من بیعٍ حتّی یفترقا» «8»، و بها تخصّص عمومات اللزوم مطلقاً أو بعد الافتراق؛ و هی أرجح
______________________________
(1) الفقیه 3: 201، الحدیث 3761، و الوسائل 12: 349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(2) فی «ق»: «الشروط»، و الظاهر أنّه سهو.
(3) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(4) فی «ق» زیادة «أو»، و لعلّها من سهو القلم.
(5) الوسائل 12: 350، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 9.
(6) حکاه عنهما الشهید فی غایة المراد 2: 97.
(7) الانتصار: 433، المسألة 245.
(8) الوسائل 12: 349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 88
بحسب السند من صحیحة ابن رئاب المحکیّة عن قرب الإسناد.
و قد صرّحوا بترجیح روایة مثل محمّد بن مسلم و زرارة و أضرابهما علی غیرهم من الثقات؛ مضافاً إلی ورودها فی الکتب الأربعة المرجّحة علی مثل قرب الإسناد من الکتب التی لم یلتفت إلیها أکثر أصحابنا مع بُعد غفلتهم عنها أو عن مراجعتها.
و أمّا الصحاح الأُخر المکافِئة سنداً لصحیحة ابن مسلم، فالإنصاف أنّ دلالتها بالمفهوم لا تبلغ فی الظهور مرتبة منطوق الصحیحة، فیمکن حملها علی بیان الفرد الشدید الحاجة؛ لأنّ الغالب فی المعاملة، خصوصاً معاملة الحیوان، کون إرادة الفسخ فی طرف المشتری لاطّلاعه علی خفایا الحیوان، و لا ریب أنّ الأظهریّة فی الدلالة مقدّمة «1» فی باب الترجیح علی الأکثریّة.
و أمّا ما ذکر فی تأویل صحیحة ابن مسلم: من أنّ خیار الحیوان للمشتری علی البائع فکان بین المجموع «2»، ففی غایة السقوط.
و أمّا الشهرة المحقّقة، فلا تصیر حجّةً علی السیّد، بل مطلقاً، بعد العلم بمستند المشهور و عدم احتمال وجود مرجِّحٍ لم یذکروه.
و إجماع الغنیة لو سلِّم رجوعه إلی اختصاص الخیار بالمشتری لا مجرّد ثبوته له معارَضٌ بإجماع الانتصار الصریح فی ثبوته للبائع؛ و لعلّه لذا قوّی فی المسالک «3» قول السیّد مع قطع النظر عن الشهرة، بل
______________________________
(1) فی «ش»: «متقدّمة».
(2) ذکره المحقّق التستری فی المقابس: 244، و احتمله فی الجواهر 23: 27.
(3) المسالک 3: 200.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 89
الاتّفاق، علی خلافه. و تبعه علی ذلک فی المفاتیح «1» و توقّف فی غایة المراد «2» و حواشی القواعد «3» و تبعه فی المقتصر «4».
هذا، و لکنّ الإنصاف: أنّ أخبار المشهور من حیث المجموع لا یقصر ظهورها عن الصحیحة مع اشتهارها بین الرواة حتّی محمّد بن مسلم الراوی للصحیحة، مع أنّ المرجع بعد التکافؤ عموم أدلّة لزوم العقد بالافتراق و المتیقّن خروج المشتری، فلا ریب فی ضعف هذا القول.
نعم، هنا قولٌ ثالثٌ لعلّه أقوی منه، و هو ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً أو مثمناً، نسب إلی جماعةٍ من المتأخّرین «5»، منهم الشهید فی المسالک «6»؛ لعموم صحیحة ابن مسلم «المتبایعان بالخیار ما لم یفترقا، و صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیّام» «7» و لا ینافیه تقیید الحیوان ب «المشتری» فی موثّقة ابن فضّال «8»؛ لاحتمال ورود التقیید مورد الغالب؛
______________________________
(1) مفاتیح الشرائع 3: 68.
(2) غایة المراد 2: 96 97.
(3) لا یوجد لدینا، لکن حکاه عنها السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 555.
(4) المقتصر: 168 169.
(5) منهم المحقّق الأردبیلی 8: 392، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 25 و 26، و المحقّق النراقی فی المستند 14: 377، و قوّاه الشهید الثانی فی الروضة 3: 450.
(6) المسالک 3: 200.
(7) الوسائل 12: 345، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(8) الوسائل 12: 349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 90
لأنّ الغالب کون صاحب الحیوان مشتریاً.
و لا ینافی هذه الدعوی التمسّک بإطلاق صحیحة ابن مسلم؛ لأنّ الغلبة قد تکون بحیث توجب تنزیل التقیید علیها، و لا توجب تنزیل الإطلاق.
و لا ینافیها أیضاً ما دلّ علی اختصاص الخیار بالمشتری «1»؛ لورودها مورد الغالب من کون الثمن غیر حیوان. و لا صحیحة محمّد بن مسلم المثبتة للخیار للمتبایعین؛ لإمکان تقییدها و إن بعُد بما إذا کان العوضان حیوانین.
لکن الإشکال فی إطلاق الصحیحة الأُولی «2» من جهة قوّة انصرافه إلی المشتری، فلا مخصّص یعتدّ به؛ لعمومات اللزوم مطلقاً أو بعد المجلس، فلا محیص عن المشهور.
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 349 350، الباب 3 من أبواب الخیار، الأحادیث 1، 4، 5، 8 و 9.
(2) و هی صحیحة الفضیل المتقدّمة فی الصفحة 86.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 91

و فی الغنیة کما عن الحلبی-: أنّ مدّة خیار الأمة مدّة استبرائها «1»، بل عن الأوّل دعوی الإجماع علیه، و ربما ینسب «2» هذا إلی المقنعة «3» و النهایة «4» و المراسم «5» من جهة حکمهم بضمان البائع لها مدّة الاستبراء. و لم أقف لهم علی دلیل.
______________________________
(1) الغنیة: 219، و الکافی فی الفقه: 353.
(2) نسبه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 558، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 24 إلی ظاهرها.
(3) المقنعة: 592 593.
(4) العبارة ساقطة من النهایة المتداولة بین أیدینا. نعم، هی موجودة فی النهایة المطبوعة مع نکت النهایة 2: 144 145، و المطبوعة ضمن الجوامع الفقهیّة: 336، و نقلها العلامة بلفظها فی المختلف 5: 223.
(5) المراسم: 175.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 92

فلو لم یفترقا ثلاثة أیّامٍ انقضی خیار الحیوان و بقی خیار المجلس؛ لظاهر قوله علیه السلام: «إنّ الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّامٍ، و فی غیره حتّی یتفرّقا» «1».
خلافاً للمحکیّ عن ابن زهرة فجعله من حین التفرّق «2»، و کذا الشیخ و الحلّی فی خیار الشرط المتّحد مع هذا الخیار فی هذا الحکم من جهة الدلیل الذی ذکراه.
قال فی المبسوط: الأولی أن یقال: إنّه یعنی خیار الشرط یثبت من حین التفرّق؛ لأنّ الخیار یدخل إذا ثبت العقد، و العقد لم یثبت قبل التفرّق «3»، انتهی. و نحوه المحکیّ عن السرائر «4».
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 5، و 346، الباب الأوّل من الأبواب، الحدیث 3 و 5.
(2) الغنیة: 220.
(3) المبسوط 2: 85.
(4) السرائر 2: 247.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 93
و هذه الدعوی لم نعرفها. نعم، ربما یستدلّ «1» علیه «2» بأصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثةٍ من حین العقد، بل أصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس، و بلزوم «3» اجتماع السببین علی مسبّب واحد، و ما دلّ علی أنّ تلف الحیوان فی الثلاثة من البائع «4» مع أنّ التلف فی الخیار المشترک من المشتری.
و یردّ الأصل بظاهر «5» الدلیل، مع أنّه بالتقریر الثانی، مثبِتٌ. و أدلّة «التلف من البائع» محمولٌ «6» علی الغالب من کونه بعد المجلس. و یردّ التداخل بأنّ الخیارین إن اختلفا من حیث الماهیّة فلا بأس بالتعدّد. و إن اتّحدا فکذلک، إمّا لأنّ الأسباب معرِّفات، و إمّا لأنّها عللٌ و مؤثِّراتٌ یتوقّف استقلال کلِّ واحدٍ [منها «7»] فی التأثیر علی عدم مقارنة الآخر أو سبقه، فهی عللٌ تامّةٌ إلّا من هذه الجهة، و هو المراد ممّا فی التذکرة فی الجواب عن أنّ الخیارین مِثْلان فلا یجتمعان-: من أنّ الخیار واحدٌ و الجهة متعدّدة «8».
______________________________
(1) راجع الاستدلال و ردّه فی مفتاح الکرامة 4: 553، و الجواهر 23: 28.
(2) کذا، و المناسب: «علیها».
(3) فی «ق»: للزوم، و لعلّه من سهو القلم.
(4) الوسائل 12: 352، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 2 و 5.
(5) فی «ش»: «ظاهر».
(6) کذا، و المناسب: محمولة.
(7) لم یرد فی «ق».
(8) التذکرة 1: 520.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 94
ثمّ إنّ المراد بزمان العقد [هل «1»] زمان مجرّد الصیغة کعقد الفضولی علی القول بکون الإجازة ناقلةً أو زمان الملک، عبّر بذلک للغلبة؟ الظاهر هو الثانی، کما استظهره بعض المعاصرین «2»، قال: فعلی هذا لو أسلم حیواناً فی طعامٍ و قلنا بثبوت الخیار لصاحب الحیوان و إن کان بائعاً، کان مبدؤه بعد القبض. و تمثیله بما ذکر مبنیٌّ علی اختصاص «3» الخیار بالحیوان المعیّن، و قد تقدّم التردّد فی ذلک «4».
ثمّ إنّ ما ذکروه فی خیار المجلس من جریانه فی الصرف و لو قبل القبض یدلّ علی أنّه لا یعتبر فی الخیار الملک، لکن لا بدّ له من أثر. و قد تقدّم الإشکال فی ثبوته فی الصرف قبل القبض لو لم نقل بوجوب التقابض «5».
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) لم نعثر علیه فی ما بأیدینا من کتب معاصریه، نعم فی بعض الشروح: أنّه المحقّق الشیخ علی کاشف الغطاء قدّس سرّه فی تعلیقته علی اللمعة.
(3) کذا فی «ق» أیضاً، لکن ذکر الشهیدی بعد توجیه العبارة بصیغة الإثبات-: أنّ فی بعض النسخ المصحّحة «عدم اختصاص»، و وجّهه أیضاً بتوجیهٍ، راجع هدایة الطالب: 433.
(4) تقدّم فی الصفحة 83 84.
(5) تقدّم فی الصفحة 49.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 95

لا لدخول اللیل فی مفهوم الیوم، بل للاستمرار المستفاد من الخارج، و لا فی دخول اللیالی الثلاث عند التلفیق مع الانکسار.
و لو عقد فی اللیل، فالظاهر بقاء الخیار إلی آخر الیوم الثالث، و یحتمل النقص عن الیوم الثالث بمقدار ما بقی من لیلة العقد. لکن فیه: أنّه یصدق حینئذٍ الأقلّ من ثلاثة أیّام، و الإطلاق علی المقدار المساوی للنهار و لو من اللیل خلاف الظاهر.
قیل: و المراد بالأیّام الثلاثة ما کانت مع اللیالی الثلاث لدخول اللیلتین أصالةً، فتدخل الثالثة، و إلّا لاختلفت مفردات الجمع فی استعمالٍ واحد «1»، انتهی.
فإن أراد اللیلة السابقة علی الأیّام فهو حسن، إلّا أنّه لا یعلّل بما ذکر. و إن أراد اللیلة الأخیرة فلا یلزم من خروجها اختلاف مفردات الجمع فی استعمالٍ واحد، إذ لا نقول باستعمال الیومین الأوّلین
______________________________
(1) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 558.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 96
فی الیوم و اللیلة و استعمال الیوم الثالث فی خصوص النهار، بل نقول: إنّ الیوم مستعملٌ فی خصوص النهار أو مقداره من نهارین، لا فی مجموع النهار و اللیل أو مقدارهما، و لا فی مقدار «1» النهار و لو ملفّقاً من اللیل. و المراد من «الثلاثة أیّام» هی بلیالیها أی لیالی مجموعها، لا کلّ واحدٍ منها، فاللیالی لم تُرَد من نفس اللفظ، و إنّما أُریدت من جهة الإجماع و ظهور اللفظ الحاکمین فی المقام باستمرار الخیار، فکأنه قال: الخیار یستمرّ إلی أن یمضی ستّ و ثلاثون ساعةً من النهار.
______________________________
(1) فی «ش» بدل «مقدار»: «باقی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 97

و لو شرط سقوط بعضه، فقد صرّح بعضٌ «1» بالصحّة. و لا بأس به.

و قد تقدّم الأمران «2».
[و «3»]

و لا خلاف فی إسقاطه فی الجملة لهذا الخیار. و یدلّ علیه قبل الإجماع النصوص:
ففی صحیحة ابن رئاب: «فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثاً قبل الثلاثة أیّام فذلک رضی منه و لا شرط له، قیل له: و ما الحدث؟ قال: إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلی ما کان محرّماً علیه قبل الشراء» «4».
______________________________
(1) صرّح به السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 559.
(2) تقدّما فی الصفحة 51 و 61.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 98
و صحیحة الصفّار: «کتبت إلی أبی محمّد علیه السلام فی الرجل اشتری دابّةً من رجلٍ فأحدث فیها [حدثاً «1»] من أخذ الحافر أو نعْلها أو رَکِبَ ظهرها فراسخ، إله أن یردّها فی الثلاثة أیّامٍ «2» التی له فیها الخیار بعد الحدث الذی یحدث فیها «3» أو الرکوب الذی رکبها «4» فراسخ؟ فوقّع علیه السلام إذا أحدث فیها حدثاً فقد وجب الشراء إن شاء اللّٰه تعالی» «5».
و فی ذیل الصحیحة المتقدّمة عن قرب الإسناد: «قلت [له] «6» أ رأیت إن قبّلها المشتری أو لامس؟ فقال: إذا قبّل أو لامس أو نظر منها إلی ما یحرم علی غیره فقد انقضی الشرط و لزم البیع» «7».
و استدلّ علیه فی التذکرة بعد الإجماع-: بأنّ التصرّف دلیل الرضا «8». و فی موضعٍ آخر منها: أنّه دلیل الرضا بلزوم العقد «9». و فی موضعٍ آخر منها کما فی الغنیة «10»-: أنّ التصرّف إجازة «11».
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) کذا فی «ق» وفاقاً للتهذیب، و فی «ش»: «الثلاثة الأیّام»، وفاقاً للوسائل.
(3) فی «ق»: «یحدثها»، و هو سهو.
(4) فی «ش»: یرکبها.
(5) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
(6) من «ش» و المصدر.
(7) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(8) التذکرة 1: 519.
(9) التذکرة 1: 528.
(10) الغنیة: 219.
(11) التذکرة 1: 538.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 99
أقول: المراد بالحدث إن کان مطلق التصرّف الذی لا یجوز لغیر المالک إلّا برضاه کما یشیر إلیه قوله علیه السلام: «أو نظر إلی ما کان یحرم علیه قبل الشراء»، فلازمه کون مطلق استخدام المملوک، بل مطلق التصرّف فیه مسقطاً، کما صرّح به فی التذکرة فی بیان التصرّف المسقط للردّ بالعیب-: من أنّه لو استخدمه بشی‌ءٍ خفیف مثل «اسقنی» أو «ناولنی الثوب» أو «أغلق الباب» سقط الردّ. ثمّ استضعف قول بعض الشافعیّة بعدم السقوط، معلّلًا بأنّ مثل هذه الأُمور قد یؤمر به غیر المملوک: بأنّ المسقط مطلق التصرّف. و قال أیضاً: لو کان له علی الدابّة سرج أو رکاب فترکهما علیها بطل الردّ، لأنّه استعمالٌ و انتفاعٌ «1»، انتهی.
و قال فی موضعٍ من التذکرة: عندنا أنّ الاستخدام بل کلّ تصرّفٍ یصدر من المشتری قبل علمه بالعیب أو بعده یمنع الردّ «2»، انتهی.
و هو فی غایة الإشکال؛ لعدم تبادر ما یعمّ ذلک من لفظ «الحدث» و عدم دلالة ذلک علی الرضا بلزوم العقد؛ مع أنّ من المعلوم عدم انفکاک المملوک المشتری عن ذلک فی أثناء الثلاثة، فیلزم جعل الخیار فیه کاللغو؛ مع أنّهم ذکروا أنّ الحکمة فی هذا الخیار الاطّلاع علی أُمورٍ خفیّةٍ فی الحیوان توجب زهادة «3» المشتری، و کیف یطّلع الإنسان علی ذلک بدون النظر إلی الجاریة و لمسها و أمرها بغلق الباب و السقی و شبه ذلک؟
______________________________
(1) التذکرة 1: 530.
(2) التذکرة 1: 531.
(3) فی «ق»: «زهاد».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 100
و إن کان المراد مطلق التصرّف بشرط دلالته علی الرضا بلزوم العقد کما یرشد إلیه وقوعه فی معرض التعلیل فی صحیحة ابن رئاب «1»، و یظهر من استدلال العلّامة و غیره علی المسألة بأنّ التصرّف دلیل الرضا بلزوم العقد فهو لا یناسب إطلاقهم الحکم بإسقاط التصرّفات التی ذکروها.
و دعوی: أنّ جمیعها ممّا یدلّ لو خلی و طبعه علی الالتزام بالعقد، فیکون إجازةً فعلیّةً، کما تری! ثمّ إنّ قوله علیه السلام فی الصحیحة: «فذلک رضی منه» یراد منه الرضا بالعقد فی مقابلة کراهة ضدّه أعنی الفسخ، و إلّا فالرضا بأصل الملک مستمرٌّ من زمان العقد إلی حین الفسخ؛ و یشهد لهذا المعنی روایة عبد اللّٰه بن الحسن بن زید بن علیّ بن الحسین علیهما السلام عن أبیه عن جعفر عن أبیه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله فی رجلٍ اشتری عبداً بشرطٍ إلی ثلاثة أیّامٍ فمات العبد فی الشرط، قال: یستحلف باللّٰه تعالی ما رضیه، ثمّ هو بری‌ءٌ من الضمان» «2» فإنّ المراد بالرضا الالتزام بالعقد، و الاستحلاف فی الروایة محمولةٌ علی سماع دعوی التهمة أو علی صورة حصول القطع للبائع بذلک.
إذا عرفت هذا فقوله علیه السلام: «فذلک رضی منه و لا شرط [له]» «3» یحتمل وجوهاً
______________________________
(1) المتقدّمة فی الصفحة 97.
(2) الوسائل 12: 352، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 4.
(3) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 101
أحدها: أن تکون الجملة جواباً للشرط، فیکون حکماً شرعیّاً بأنّ التصرّف التزامٌ بالعقد و إن لم یکن التزاماً عرفاً.
الثانی: أن تکون توطئةً للجواب، و هو قوله: «و لا شرط [له «1»]» لکنّه توطئةٌ لحکمة الحکم و تمهیدٌ لها لا علّةٌ حقیقیّةٌ «2» فیکون إشارةً إلی أنّ الحکمة فی سقوط الخیار بالتصرّف دلالته غالباً علی الرضا، نظیر کون الرضا حکمةً فی سقوط خیار المجلس بالتفرّق فی قوله علیه السلام: «فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» فإنّه لا یعتبر فی الافتراق دلالته «3» علی الرضا.
و علی هذین المعنیین، فکلّ تصرّفٍ مسقطٌ و إن علم عدم دلالته علی الرضا.
الثالث: أن تکون الجملة إخباراً عن الواقع، نظراً إلی الغالب و ملاحظة نوع التصرّف لو خُلّی و طبعه، و یکون علّةً للجواب، فیکون نفی الخیار معلّلًا بکون التصرّف غالباً دالّا علی الرضا بلزوم العقد، و بعد ملاحظة وجوب تقیید إطلاق الحکم بمؤدّی علّته کما فی قوله: « [لا تأکل «4»] الرمّان لأنّه حامضٌ» دلّ علی اختصاص الحکم بالتصرّف الذی یکون کذلک، أی: دالّا بالنوع غالباً علی التزام العقد و إن لم یدلّ فی شخص المقام، فیکون المسقط من التصرّف ما کان له ظهورٌ نوعیٌّ
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) فی «ش»: «حقیقة».
(3) فی «ش»: «دلالة».
(4) فی «ق»: «لا تشرب».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 102
فی الرضا، نظیر ظهور الألفاظ فی معانیها مقیّداً بعدم قرینةٍ توجب صرفه عن الدلالة، کما إذا دلّ الحال أو المقال علی وقوع التصرّف للاختبار، أو اشتباهاً بعینٍ اخری مملوکةٍ له، و یدخل فیه کلّ ما یدلّ نوعاً علی الرضا و إن لم یعد تصرّفاً عرفاً کالتعریض للبیع و الإذن للبائع فی التصرّف فیه.
الرابع: أن تکون إخباراً عن الواقع و یکون العلّة هی نفس الرضا الفعلی الشخصی، و یکون إطلاق الحکم مقیّداً بتلک العلّة، فیکون موضوع الحکم فی الحقیقة هو نفس الرضا الفعلی، فلو لم یثبت الرضا الفعلی لم یسقط الخیار.
ثمّ إنّ الاحتمالین الأوّلین و إن کانا موافقین لإطلاق سائر الأخبار و إطلاقات بعض کلماتهم مثل ما تقدّم من التذکرة: من أنّ مطلق التصرّف لمصلحة نفسه مسقطٌ «1»، و کذا غیره کالمحقّق و الشهید الثانیین «2» بل لإطلاق بعض معاقد الإجماع، إلّا أنّهما بعیدان عن ظاهر الخبر؛ مع مخالفتهما لأکثر کلماتهم، فإنّ الظاهر منها عدم السقوط بالتصرّف للاختبار و الحفظ، بل ظاهرها اعتبار الدلالة فی الجملة علی الرضا، کما سیجی‌ء «3»، و یؤیّده حکم بعضهم بکفایة الدالّ علی الرضا و إن لم یعدّ تصرّفاً، کتقبیل الجاریة للمشتری، علی ما صرّح به فی التحریر
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 99.
(2) راجع جامع المقاصد 4: 283 و 291، و المسالک 3: 197 و 201.
(3) یجی‌ء فی الصفحة 104 و ما بعدها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 103
و الدروس «1».
فعلم أنّ العبرة بالرضا، و إنّما اعتبر التصرّف للدلالة، و ورد النصّ أیضاً بأنّ العرض علی البیع إجازةٌ «2»، مع أنّه لیس حدثاً عرفاً.
و ممّا یؤیّد عدم إرادة الأصحاب کون التصرّف مسقطاً إلّا من جهة دلالته علی الرضا: حکمهُم بأنَّ کلَّ تصرّفٍ یکون إجازةً من المشتری فی المبیع یکون فسخاً من البائع، فلو کان التصرّف «3» مسقطاً تعبّدیاً عندهم من جهة النصّ لم یکن وجهٌ للتعدّی عن کونه إجازةً إلی کونه فسخاً.
و قد صرّح فی التذکرة: بأنّ الفسخ کالإجازة یکون بالقول و بالفعل «4»، و ذکر التصرّف [مثالًا «5»] للفسخ و الإجازة الفعلیّین «6».
فاندفع ما یقال فی تقریب کون التصرّف مسقطاً لا للدلالة علی الرضا: بأنّ الأصحاب یعدّونه فی مقابل الإجازة «7».
و أمّا المعنی الرابع: فهو و إن کان أظهر الاحتمالات من حیث
______________________________
(1) التحریر 1: 168، و الدروس 3: 272.
(2) راجع الوسائل 12: 359، الباب 12 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(3) فی «ق» زیادة: «عندهم»، و لعلّ التکرار من سهو القلم.
(4) التذکرة 1: 537.
(5) لم یرد فی «ق».
(6) کذا فی «ش»، و فی «ق» و «ف»: «فعلًا»، لکن شُطب علیه فی «ف»، و کتب أعلاه ما أثبتناه.
(7) راجع الجواهر 23: 66.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 104
اللفظ، بل جزم به فی الدروس «1»، و یؤیّده ما تقدّم من روایة عبد اللّٰه [بن الحسن «2»] بن زید، الحاکیة للنبویّ الدالّ کما فی الدروس أیضاً «3» علی الاعتبار بنفس الرضا، و ظاهر بعض کلماتهم الآتیة.
إلّا أنّ المستفاد من تتبّع الفتاوی الإجماع علی عدم إناطة الحکم بالرضا الفعلی بلزوم العقد؛ مع أنّ أظهریّته بالنسبة إلی المعنی الثالث غیر واضحة.
فتعیّن إرادة المعنی الثالث، و محصّله: دلالة التصرّف لو خُلّی و طبعه علی الالتزام و إن لم یفد فی خصوص المقام، فیکون التصرّف إجازةً فعلیّةً فی مقابل الإجازة القولیّة؛ و هذا هو الذی ینبغی أن یعتمد علیه.
قال فی المقنعة: إنّ هلاک الحیوان فی الثلاثة من البائع، إلّا أن یحدث فیه المبتاع حدثاً یدلّ علی الرضا بالابتیاع «4»، انتهی. و مَثّل للتصرّف فی مقامٍ آخر بأن ینظر من الأمة إلی ما یحرم لغیر المالک «5».
و قال فی المبسوط فی أحکام العیوب: إذا کان المبیع بهیمةً و أصاب بها عیباً فله ردّها، و إذا کان فی طریق الردّ جاز له رکوبها
______________________________
(1) الدروس 3: 227.
(2) لم یرد فی «ق»، لکنّه موجود فی «ش» و المصدر، و فیما تقدّم فی الصفحة 100.
(3) الدروس 3: 227 228.
(4) المقنعة: 599، و انظر 592 أیضاً.
(5) المقنعة: 593.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 105
و سقیها و علفها و حلبها و أخذ لبنها، و إن نتجت کان له نتاجها. ثمّ قال: و لا یسقط الردّ؛ لأنّه إنّما یسقط بالرضا بالعیب أو بترک الردّ بعد العلم بالعیب أو بأن یحدث فیه عیبٌ عنده، و لیس هنا شی‌ءٌ من ذلک «1»، انتهی.
و فی الغنیة: لو هلک المبیع فی مدّة الخیار فهو من مال بائعه، إلّا أن یکون المبتاع قد أحدث فیه حدثاً یدلّ علی الرضا «2»، انتهی.
و قال الحلبی قدّس سرّه فی الکافی فی خیار الحیوان-: فإن هلک فی مدّة الخیار فهو من مال البائع، إلّا أن یحدث فیه حدثاً یدلّ علی الرضا «3»، انتهی.
و فی السرائر بعد حکمه بالخیار فی الحیوان إلی ثلاثة أیّام قال: هذا إذا لم یُحدث فی هذه المدّة حدثاً یدلّ علی الرضا أو یتصرّف فیه تصرّفاً ینقص قیمته، أو یکون لمثل ذلک التصرّف اجرةٌ، بأن یرکب الدابّة أو یستعمل الحمار أو یقبّل الجاریة أو یلامسها أو یدبّرها تدبیراً لیس له الرجوع فیه کالمنذور «4»، انتهی.
و قال فی موضعٍ آخر: إذا لم یتصرّف فیه تصرّفاً یؤذن بالرضا فی العادة «5».
______________________________
(1) المبسوط 2: 139.
(2) الغنیة: 221.
(3) الکافی فی الفقه: 353.
(4) السرائر 2: 280.
(5) السرائر 2: 277.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 106
و أمّا العلّامة: فقد عرفت أنّه استدلّ علی أصل الحکم بأنّ التصرّف دلیل الرضا باللزوم «1».
و قال فی موضعٍ آخر: لو رکب الدابّة لیردّها سواء قصرت المسافة أو طالت لم یکن ذلک رضاً بها. ثمّ قال: و لو سقاها الماء أو رکبها لیسقیها ثمّ یردّها لم یکن ذلک رضاً منه بإمساکه، و لو حلبها فی طریقه فالأقرب أنّه تصرّفٌ یؤذن بالرضا «2».
و فی التحریر فی مسألة سقوط ردّ المعیب بالتصرّف قال: و کذا لو استعمل المبیع أو تصرّف فیه بما یدلّ علی الرضا «3».
و قال فی الدروس: استثنی بعضهم من التصرّف رکوب الدابّة و الطحن علیها و حلبها، إذ بها یعرف حالها لیختبر «4»، و لیس ببعید «5».
و قال المحقّق الکرکی: لو تصرّف ذو الخیار غیر عالمٍ، کأن ظنّها جاریته المختصّة فتبیّنت ذات الخیار أو ذهل عن کونها المشتراة «6» ففی الحکم تردّدٌ، ینشأ: من إطلاق الخبر بسقوط الخیار بالتصرّف، و من أنّه غیر قاصدٍ إلی لزوم البیع، إذ لو علم لم یفعل، و التصرّف إنّما عُدّ
______________________________
(1) راجع الصفحة 98.
(2) التذکرة: 529.
(3) التحریر 1: 184.
(4) کذا فی النسخ، و فی الدروس: «للمختبر».
(5) الدروس 3: 272.
(6) فی المصدر: أو ذهل عن کون المشتراة ذات خیار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 107
مسقطاً لدلالته علی الرضا باللزوم «1».
و قال فی موضعٍ آخر: و لا یعدّ رکوب الدابّة للاستخبار أو لدفع جموحها أو للخوف من ظالمٍ أو لیردّها تصرّفاً. ثمّ قال: و هل یعدّ حملها للاستخبار تصرّفاً؟ لیس ببعیدٍ أن لا یعدّ. و کذا لو أراد ردّها و حلبها لأخذ اللبن، علی إشکالٍ ینشأ من أنّه ملکه، فله استخلاصه «2»، انتهی.
و حکی عنه فی موضعٍ آخر أنّه قال: و المراد بالتصرّف المسقط ما کان المقصود منه التملّک، لا الاختبار و لا حفظ المبیع کرکوب الدابّة للسقی «3»، انتهی.
و مراده من التملّک: البقاء علیه و الالتزام به، و یحتمل أن یراد به الاستعمال للانتفاع بالملک، لا للاختبار أو الحفظ.
هذا ما حضرنی من کلماتهم فی هذا المقام، الظاهرة فی المعنی الثالث، و حاصله: التصرّف علی وجهٍ یدلّ عرفاً لو خُلّی و طبعه علی الالتزام بالعقد، لیکون إسقاطاً فعلیّاً للخیار، فیخرج منه ما دلّت القرینة علی وقوعه لا عن الالتزام.
لکن یبقی الإشکال المتقدّم سابقاً «4»: من أنّ أکثر أمثلة
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 305.
(2) جامع المقاصد 4: 304.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 560، و انظر جامع المقاصد 4: 291 و 304.
(4) راجع الصفحة 99.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 108
التصرّف المذکورة فی النصوص و الفتاوی لیست کذلک، بل هی واقعةٌ غالباً مع الغفلة أو التردّد أو العزم علی الفسخ مطلقاً، أو إذا اطّلع علی ما یوجب زهده فیه، فهی غیر دالّةٍ فی نفسها عرفاً علی الرضا.
و منه یظهر وجه النظر فی دفع الاستبعاد الذی ذکرناه سابقاً «1» من عدم انفکاک اشتراء الحیوان من التصرّف فیه فی الثلاثة فیکون مورد الخیار فی غایة الندرة بأنّ الغالب فی التصرّفات وقوعها مع عدم الرضا باللزوم، فلا یسقط بها الخیار «2»، إذ فیه: أنّ هذا یوجب استهجان تعلیل السقوط بمطلق الحدث بأنّه رضاً؛ لأنّ المصحِّح لهذا التعلیل مع العلم بعدم کون بعض أفراده رضاً هو ظهوره فیه عرفاً من أجل الغلبة، فإذا فرض أنّ الغالب فی مثل هذه التصرّفات وقوعها لا عن التزامٍ للعقد بل مع العزم علی الفسخ أو التردّد فیه أو الغفلة، کان تعلیل الحکم علی المطلق بهذه العلّة الغیر الموجودة إلّا فی قلیلٍ من أفراده مستهجناً.
و أمّا الاستشهاد لذلک بما سیجی‌ء: من أنّ تصرّف البائع فی ثمن بیع الخیار غیر مسقطٍ لخیاره اتّفاقاً، و لیس ذلک إلّا من جهة صدوره لا عن التزامٍ بالعقد، بل مع العزم علی الفسخ بردّ مثل الثمن، ففیه: ما سیجی‌ء.
و ممّا ذکرنا من استهجان التعلیل علی تقدیر کون غالب التصرّفات
______________________________
(1) راجع الصفحة 99.
(2) راجع الریاض 8: 202، و مفتاح الکرامة 4: 560.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 109
واقعةً لا عن التزامٍ یظهر فساد الجمع بهذا الوجه، یعنی حمل الأخبار المتقدّمة «1» علی صورة دلالة التصرّفات المذکورة علی الرضا بلزوم العقد، جمعاً بینها و بین ما دلّ من الأخبار علی عدم سقوطه بمجرّد التصرّف، مثل روایة عبد اللّٰه بن الحسن المتقدّمة «2» التی لم یستفصل فی جوابها بین تصرّف المشتری فی العبد المتوفّی فی زمان الخیار و عدمه، و إنّما أُنیط سقوط الخیار فیها بالرضا الفعلی، و مثل الخبر المصحّح: فی رجلٍ اشتری شاةً فأمسکها ثلاثة أیّامٍ ثمّ ردّها؟ قال: «إن کان تلک الثلاثة أیّام شرب لبنها یردّ معها ثلاثة أمداد، و إن لم یکن لها لبنٌ فلیس علیه شی‌ءٌ» «3». و نحوه الآخر «4».
و ما فیهما من «ردّ ثلاثة أمداد» لعلّه محمولٌ علی الاستحباب؛ مع أنّ ترک العمل به لا یوجب ردّ الروایة، فتأمّل.
و قد أفتی بذلک فی المبسوط فیما لو باع شاةً غیر مصرّاةٍ و حلبها أیّاماً ثمّ وجد المشتری بها عیباً. ثمّ قال: و قیل: لیس له ردّها، لأنّه تصرّفٌ بالحلب «5».
و بالجملة، فالجمع بین النصّ و الفتوی الظاهرین فی کون التصرّف
______________________________
(1) المتقدّمة فی الصفحة 97 98.
(2) المتقدّمة فی الصفحة 100.
(3) الوسائل 12: 360، الباب 13 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(4) التهذیب 7: 25، الحدیث 107، و عنه فی الوسائل 12: 360، الباب 13 من أبواب الخیار، ذیل الحدیث الأوّل.
(5) المبسوط 2: 125 126.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 110
مسقطاً لدلالته علی الرضا بلزوم العقد، و بین ما تقدّم من التصرّفات المذکورة فی کثیرٍ من الفتاوی خصوصاً ما ذکره غیر واحدٍ «1» من الجزم بسقوط الخیار بالرکوب فی طریق الردّ، أو التردّد فیه و فی التصرّف للاستخبار مع العلم بعدم اقترانهما بالرضا بلزوم العقد فی غایة الإشکال، و اللّٰه العالم بحقیقة الحال.
______________________________
(1) منهم الشهید الثانی فی الروضة 3: 451، و قال السیّد المجاهد فی المناهل: 340 بعد نقل القولین فی التصرّفات المراد منها مجرّد الاختبار-: «و المسألة محلّ إشکال». و راجع الأقوال فی التصرّف للاستخبار، المقابس: 247 أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 111

أعنی الثابت بسبب اشتراطه فی العقد، و لا خلاف فی صحّة هذا الشرط، و لا فی أنّه لا یتقدّر بحدٍّ عندنا، و نقلُ الإجماع علیه مستفیضٌ «1». و الأصل فیه قبل ذلک: الأخبار العامّة المسوّغة لاشتراط کلّ شرطٍ إلّا ما استثنی، و الأخبار الخاصّة الواردة فی بعض أفراد المسألة.
فمن الاولی: الخبر المستفیض الذی لا یبعد دعوی تواتره: «إنّ المسلمین عند شروطهم» «2» و زید فی صحیحة ابن سنان: «إلّا کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه فلا یجوز» «3». و فی موثّقة إسحاق بن عمّار: «إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو حلّل حراماً» «4».
______________________________
(1) نقله السیّد المرتضی فی الانتصار: 434، المسألة 246، و الشیخ فی الخلاف 3: 11 و 20، ذیل المسألة 7 و 25 من کتاب البیوع، و ابن زهرة فی الغنیة: 218، و انظر مفتاح الکرامة 4: 560.
(2) راجع الوسائل 12: 353 354، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1، 2 و 5، و المستدرک 13: 300، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 3.
(3) الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
(4) الوسائل 12: 354، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 112
نعم، فی صحیحةٍ أُخری لابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّٰه فلا یجوز علی الذی اشترط علیه، و المسلمون عند شروطهم، فیما وافق کتاب اللّٰه» «1».
لکن المراد منه بقرینة المقابلة عدم المخالفة، للإجماع علی عدم اعتبار موافقة الشرط لظاهر الکتاب. و تمام الکلام فی معنی هذه الأخبار و توضیح المراد من الاستثناء الوارد فیها یأتی فی باب الشرط فی ضمن العقد إن شاء اللّٰه تعالی.

______________________________
(1) الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 113

لعموم أدلّة الشرط.
قال فی التذکرة: لو شرط خیار الغد صحّ عندنا، خلافاً للشافعی «1». و استدلّ له فی موضعٍ آخر بلزوم صیرورة العقد جائزاً بعد اللزوم «2». و رُدّ بعدم المانع من ذلک؛ مع أنّه کما فی التذکرة «3» منتقضٌ بخیار التأخیر و خیار الرؤیة.
نعم، یشترط تعیین المدّة، فلو تراضیا علی مدّةٍ مجهولةٍ کقدوم الحاجّ بطل بلا خلاف، بل حکی الإجماع علیه صریحاً «4»؛ لصیرورة المعاملة بذلک غرریّة. و لا عبرة بمسامحة العرف فی بعض المقامات و إقدام العقلاء علیه أحیاناً، فإنّ المستفاد من تتبّع أحکام المعاملات
______________________________
(1) التذکرة 1: 520.
(2) التذکرة 1: 520.
(3) التذکرة 1: 520.
(4) حکاه فی المقابس: 246، و راجع مفتاح الکرامة 4: 561 أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 114
عدم رضا الشارع بذلک؛ إذ کثیراً ما یتّفق التشاحّ فی مثل الساعة و الساعتین من زمان الخیار فضلًا عن الیوم و الیومین.
و بالجملة، فالغرر لا ینتفی بمسامحة الناس فی غیر زمان الحاجة إلی المداقّة، و إلّا لم یکن بیع الجزاف و ما تعذّر تسلیمه و الثمن المحتمل للتفاوت القلیل و غیر ذلک من الجهالات غرراً؛ لتسامح الناس فی غیر مقام الحاجة إلی المداقّة فی أکثر الجهالات.
و لعلّ هذا مراد بعض الأساطین من قوله: «إنّ دائرة الغرر فی الشرع أضیق من دائرته «1» فی العرف» «2» و إلّا فالغرر لفظٌ لا یرجع فی معناه إلّا إلی العرف.
نعم الجهالة التی لا یرجع الأمر معها غالباً إلی التشاحّ بحیث یکون النادر کالمعدوم لا تعدّ غرراً، کتفاوت المکاییل و الموازین.
و یشیر إلی ما ذکرنا الأخبار الدالّة علی اعتبار کون السلَم إلی أجلٍ معلوم «3»، و خصوص موثّقة غیاث: «لا بأس بالسلَم فی کیلٍ معلومٍ إلی أجلٍ معلومٍ، لا یسلم إلی دیاس أو إلی حصاد» «4» مع أنّ التأجیل إلی الدیاس و الحصاد و شبههما فوق حدّ الإحصاء بین العقلاء الجاهلین بالشرع.
______________________________
(1) فی «ق»: «دائرتها»، و المناسب ما أثبتناه، کما فی «ش».
(2) الظاهر أنّ المراد من «بعض الأساطین» هو کاشف الغطاء قدّس سرّه، و لکن لم نعثر علیه فی شرحه علی القواعد.
(3) راجع الوسائل 13: 57، الباب 3 من أبواب السلف.
(4) الوسائل 13: 58، الباب 3 من أبواب السلف، الحدیث 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 115
و ربما یستدلّ «1» علی ذلک بأنّ اشتراط المدّة المجهولة مخالفٌ للکتاب و السنّة؛ لأنّه غررٌ.
و فیه: أنّ کون البیع بواسطة الشرط مخالفاً للکتاب و السنّة غیر کون نفس الشرط مخالفاً للکتاب و السنّة، ففی الثانی یفسد الشرط و یتبعه البیع، و فی الأوّل یفسد البیع فیلغو الشرط.
اللهمّ إلّا أن یراد أنّ نفس الالتزام بخیارٍ فی مدّةٍ مجهولةٍ غررٌ و إن لم یکن بیعاً، فیشمله دلیل نفی الغرر، فیکون مخالفاً للکتاب و السنّة. لکن لا یخفی سرایة الغرر إلی البیع، فیکون الاستناد فی فساده إلی فساد شرطه المخالف للکتاب کالأکل من القفا.
______________________________
(1) استدلّ به فی الجواهر 23: 32، و استدلّ به فی المصابیح (مخطوط): 131 أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 116

کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار»، و بین ذکر المدّة المطلقة، کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار مدّة»؛ لاستواء الکلّ فی الغرر.
خلافاً للمحکیّ «1» عن المقنعة و الانتصار و الخلاف و الجواهر و الغنیة و الحلبی، فجعلوا مدّة الخیار فی الصورة الاولی «2» ثلاثة أیّام. و یحتمل حمل الثانیة علیها، و عن الانتصار و الغنیة و الجواهر: الإجماع علیه «3».
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 561، و راجع المقنعة: 592، و الانتصار: 438، المسألة 250، و الخلاف 3: 20، المسألة 25، و الجواهر: 54، المسألة 194، و الغنیة: 219، و الکافی فی الفقه: 353.
(2) فی «ش»: «الثانیة».
(3) حکاه أیضاً السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 561، و راجع الانتصار: 439 ذیل المسألة 250، و الغنیة: 219، و الجواهر: 54، المسألة 194.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 117
و فی محکیّ الخلاف: وجود أخبار الفرقة به «1».
و لا شکّ أنّ هذه الحکایة بمنزلة إرسال أخبارٍ، فیکفی فی انجبارها الإجماعات المنقولة؛ و لذا مال إلیه فی محکیّ الدروس «2». لکن العلّامة فی التذکرة لم یحکِ هذا القول إلّا عن الشیخ قدّس سرّه و أوَّلَه بإرادة خیار الحیوان «3».
و عن العلّامة الطباطبائی فی مصابیحه: الجزم به «4»، و قوّاه بعض المعاصرین «5» منتصراً لهم بما فی مفتاح الکرامة: من أنّه لیس فی الأدلّة ما یخالفه، إذ الغرر مندفعٌ بتحدید الشرع و إن لم یعلم به المتعاقدان کخیار الحیوان الذی لا إشکال فی صحّة العقد مع الجهل به أو بمدّته. و زاد فی مفتاح الکرامة «6»: بأنّ الجهل یؤول إلی العلم الحاصل من الشرع «7». و فیه: ما تقدّم فی مسألة تعذّر التسلیم «8»: من أنّ بیع الغرر
______________________________
(1) حکاه أیضاً السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 561، و راجع الخلاف 3: 20، ذیل المسألة 25.
(2) حکاه السیّد الطباطبائی فی المصابیح (مخطوط): 132، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 34، و انظر الدروس 3: 269.
(3) التذکرة 1: 520.
(4) حکاه صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 34، و انظر المصابیح (مخطوط): 132، و قال بعد نقل هذا القول-: «و هو الأقوی».
(5) قوّاه فی الجواهر 23: 33 34.
(6) فی «ش» و هامش «ن» زیادة: «التعلیل».
(7) مفتاح الکرامة 4: 562.
(8) راجع الجزء الرابع، الصفحة 189.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 118
موضوعٌ عرفیٌّ حکم فیه الشارع بالفساد، و التحدید بالثلاثة تعبّدٌ شرعیٌّ لم یقصده المتعاقدان، فإن ثبت بالدلیل کان مخصّصاً لعموم نفی الغرر و کان التحدید تعبّدیاً، نظیر التحدید الوارد فی بعض الوصایا المبهمة «1»، أو یکون حکماً شرعیّاً ثبت فی موضوعٍ خاصّ، و هو إهمال مدّة الخیار.
و الحاصل: أنّ الدعوی فی تخصیص أدلّة نفی الغرر لا فی تخصّصها. و الإنصاف: أنّ ما ذکرنا من حکایة الأخبار و نقل الإجماع لا ینهض لتخصیص قاعدة الغرر؛ لأنّ الظاهر بقرینة عدم تعرّض الشیخ لذکر شی‌ءٍ من هذه الأخبار فی کتابیه الموضوعین لإیداع الأخبار أنّه عوّل فی هذه الدعوی [علی «2»] اجتهاده فی دلالة الأخبار الواردة فی شرط الحیوان «3». و لا ریب أنّ الإجماعات المحکیّة إنّما تجبر قصور السند المرسل المتّضح دلالته أو القاصر دلالته، لا المرسل المجهول العین المحتمل لعدم الدلالة رأساً، فالتعویل حینئذٍ علی نفس الجابر و لا حاجة إلی ضمّ المنجبر، إذ نعلم إجمالًا أنّ المجمعین اعتمدوا علی دلالاتٍ اجتهادیّةٍ استنبطوها من الأخبار؛ و لا ریب أنّ المستند غالباً فی إجماعات القاضی و ابن زهرة إجماع السیّد فی الانتصار.
نعم، قد روی فی کتب العامّة: أنّ حنّان بن منقذ کان یُخدَع فی البیع لشجّةٍ أصابته فی رأسه، فقال له النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله: «إذا بعت فقل
______________________________
(1) راجع الوسائل 13: 443 450، الباب 54 و 55 و 56 من أبواب الوصایا.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) راجع الوسائل 12: 348 350، الباب 3 من أبواب الخیار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 119
لا خلابة» «1» و جعل له الخیار ثلاثاً، و فی روایةٍ: «و لک الخیار ثلاثاً» «2». و الخلابة: الخدیعة.
و فی دلالته فضلًا عن سنده ما لا یخفی. و جبرهما «3» بالإجماعات کما تری! إذ التعویل علیها مع ذهاب المتأخّرین إلی خلافها «4» فی الخروج عن قاعدة الغرر مشکلٌ، بل غیر صحیحٍ، فالقول بالبطلان لا یخلو عن قوّة.
ثمّ إنّه ربما یقال «5» ببطلان الشرط دون العقد، و لعلّه مبنیٌّ علی أنّ فساد الشرط لا یوجب فساد العقد.
و فیه: إنّ هذا علی القول به فیما إذا لم یوجب الشرط فساداً فی أصل البیع کما فیما نحن فیه؛ حیث إنّ جهالة الشرط یوجب کون البیع غرریّاً، و إلّا فالمتّجه فساد البیع و لو لم نقل بسرایة الفساد من الشرط إلی المشروط، و سیجی‌ء تمام الکلام فی مسألة الشروط «6».
______________________________
(1) راجع السنن الکبری للبیهقی 5: 273، و کنز العمّال 4: 59، الحدیث 9499، و الصفحة 91، الحدیث 9682.
(2) راجع السنن الکبری للبیهقی 5: 273، و کنز العمّال 4: 59، الحدیث 9499، و الصفحة 91، الحدیث 9682.
(3) فی «ش»: «جبرها».
(4) ذهب إلیه العلّامة فی التحریر 1: 166، و المختلف 5: 66، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 201، و السبزواری فی الکفایة: 91، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 8: 188، و قال السیّد الطباطبائی فی المصابیح (مخطوط): 132: «و ربما لاح ذلک من ظاهر الوسیلة و السرائر و الشرائع و النافع و الجامع و اللمعة، لتضمّنها اعتبار التعیین فی المدّة».
(5) نقله الشهید فی المسالک 3: 202، بلفظ: «قیل»، و لکن لم نعثر علی القائل.
(6) انظر الجزء السادس، الصفحة 89 90.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 120

لأنّه المتبادر من الإطلاق.
و لو کان زمان الخیار منفصلًا کان مبدؤه أوّل جزءٍ من ذلک الزمان، فلو شرط خیار الغد کان مبدؤه من طلوع فجر الغد.
فیجوز جعل مبدئه من انقضاء خیار الحیوان، بناءً علی أنّ مبدأه من حین العقد، و لو جُعل مبدؤه من حین التفرّق بطل؛ لأدائه إلی جهالة مدّة الخیار.
و عن الشیخ و الحلّی: أنّ مبدأه من حین التفرّق «2». و قد تقدّم عن الشیخ وجهه «3» مع عدم تمامه «4».
______________________________
(1) لم ترد «عند الإطلاق» فی غیر «ق».
(2) حکی عنهما ذلک الشهید فی الدروس 3: 269، و راجع الخلاف 3: 33، المسألة 44 من کتاب البیوع، و المبسوط 2: 85، و السرائر 2: 247.
(3) تقدّم فی الصفحة 92 93.
(4) کذا فی «ق»، و الأصحّ: «عدم تمامیّته»، کما فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 121
نعم، یمکن أن یقال هنا: إنّ المتبادر من جعل الخیار جعله فی زمانٍ لولا الخیار لزم العقد، کما أشار إلیه فی السرائر، لکن لو تمّ هذا لاقتضی کونه فی الحیوان من حین انقضاء الثلاثة، مع أنّ هذا إنّما یتمّ مع العلم بثبوت خیار المجلس، و إلّا فمع الجهل به لا یقصد إلّا الجعل من حین العقد، بل الحکم بثبوته من حین التفرّق حکمٌ علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 122

قال فی التذکرة: لو باع العبد و شرط الخیار للعبد صحّ البیع و الشرط عندنا «1» «2». و حکی عنه الإجماع فی الأجنبیّ «3»، قال: لأنّ العبد بمنزلة الأجنبیّ «4» و لو جعل الخیار لمتعدّدٍ، کان کلٌّ منهم ذا خیار، فإن اختلفوا فی الفسخ و الإجازة قدّم الفاسخ؛ لأنّ مرجع الإجازة إلی إسقاط خیار المجیز؛ بخلاف ما لو وکّل جماعةً فی الخیار، فإنّ النافذ هو التصرّف «5» السابق؛ لفوات محلّ الوکالة بعد ذلک.
و عن الوسیلة: أنّه إذا کان الخیار لهما و اجتمعا علی فسخٍ أو
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «معاً».
(2) راجع التذکرة 1: 521.
(3) حکی عنه ذلک السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 562، و راجع التذکرة 1: 521، و فیه: «عندنا».
(4) راجع التذکرة 1: 521.
(5) فی «ش»: «تصرّف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 123
إمضاءٍ نفذ، و إن لم یجتمعا بطل. و إن کان لغیرهما و رضی نفذ البیع، و إن لم یرض کان المبتاع بالخیار بین الفسخ و الإمضاء «1»، انتهی.
و فی الدروس: یجوز اشتراطه لأجنبیٍّ منفرداً و لا اعتراض علیه، و معهما أو مع أحدهما، و لو خولف أمکن اعتبار فعله، و إلّا لم یکن لذکره فائدةٌ «2»، انتهی.
أقول «3»: لو لم یمض فسخ الأجنبیّ مع إجازته و المفروض عدم مضیّ إجازته مع فسخه، لم یکن لذکر الأجنبیّ فائدة.
ثمّ إنّه ذکر غیر واحدٍ: أنّ الأجنبیّ یراعی المصلحة للجاعل «4». و لعلّه لتبادره من الإطلاق، و إلّا فمقتضی التحکیم نفوذ حکمه علی الجاعل من دون ملاحظة [مصلحة «5»]، فتعلیل وجوب مراعاة الأصلح بکونه أمیناً لا یخلو عن نظر.
ثمّ إنّه ربما یتخیّل: أنّ اشتراط الخیار للأجنبیّ مخالفٌ للمشروع، نظراً إلی أنّ الثابت فی الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ، أو بدخول الخیار بالأصل کخیاری المجلس و الشرط، أو بالعارض کخیار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدین.
______________________________
(1) حکاه فی الجواهر 23: 34، و راجع الوسیلة: 238.
(2) الدروس 3: 268.
(3) فی «ش» زیادة: «و».
(4) منهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 562، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 35.
(5) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 124
و هو ضعیفٌ بمنع «1» اعتبار کون الفسخ من أحد المتعاقدین شرعاً و لا عقلًا، بل المعتبر فیه تعلّق حقّ الفاسخ بالعقد أو بالعین و إن کان أجنبیّا؛ فحینئذٍ یجوز للمتبایعین اشتراط حقٍّ للأجنبیّ فی العقد؛ و سیجی‌ء نظیره فی إرث الزوجة للخیار مع عدم إرثها من العین «2».
______________________________
(1) فی «ش»: «لمنع».
(2) انظر الجزء السادس، الصفحة 111 114.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 125

بأن یستأمر المشروط علیه الأجنبی فی أمر العقد فیأتمر بأمره، أو بأن یأتمره إذا أمره ابتداءً.
و علی الأوّل: فإن فسخ المشروط علیه من دون استئمارٍ لم ینفذ. و لو استأمره، فإن أمره بالإجازة لم یکن له الفسخ قطعاً، إذ الغرض من الشرط لیس مجرّد الاستئمار، بل الالتزام بأمره؛ مع أنّه لو کان الغرض مجرّد ذلک لم یوجب ذلک أیضاً ملک الفسخ. و إن أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ، بل غایة الأمر ملک الفسخ حینئذٍ، إذ لا معنی لوجوب الفسخ علیه، أمّا مع عدم رضا الآخر بالفسخ فواضحٌ، إذ المفروض أنّ الثالث لا سلطنة له علی الفسخ و المتعاقدان لا یریدانه، و أمّا مع طلب الآخر للفسخ فلأنّ وجوب الفسخ حینئذٍ علی المستأمر بالکسر راجعٌ إلی حقٍّ لصاحبه علیه، فإن اقتضی اشتراط الاستئمار ذلک الحقّ [علی صاحبه «1»] عرفاً، فمعناه سلطنة صاحبه علی الفسخ، فیرجع اشتراط الاستئمار إلی شرطٍ لکلٍّ منهما علی صاحبه.
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 126
و الحاصل: أنّ اشتراط الاستئمار من واحدٍ منهما علی صاحبه إنّما یقتضی ملکه للفسخ إذا أذن له الثالث المستأمر، و اشتراطه لکلٍّ منهما علی صاحبه یقتضی ملک کلِّ واحدٍ منهما للفسخ عند الإذن.
و ممّا ذکرنا یتّضح حکم الشقّ الثانی، و هو الائتمار بأمره الابتدائی، فإنّه إن کان شرطاً لأحدهما ملک الفسخ لو أمره به، و إن کان لکلٍّ منهما ملکا کذلک.
ثمّ فی اعتبار مراعاة المستأمر للمصلحة و عدمه وجهان، [أوجههما «1»] العدم إن لم یستفد الاعتبار من إطلاق العقد بقرینةٍ حالیّةٍ أو مقالیّةٍ.
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 127

و هو جائزٌ عندنا کما فی التذکرة «1»، و عن غیرها: الإجماع علیه «2».
و هو: أن یبیع شیئاً و یشترط الخیار لنفسه مدّةً بأن یردّ الثمن فیها و یرتجع المبیع.
و الأصل فیه بعد العمومات المتقدّمة فی الشرط «3» النصوص المستفیضة.
منها: موثّقة إسحاق بن عمّار قال: «سمعت من یسأل أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول، و قد سأله: رجلٌ مسلمٌ احتاج إلی بیع داره، فمشی إلی أخیه فقال له: أبیعک داری هذه و یکون لک أحبّ إلیّ من أن یکون لغیرک،
______________________________
(1) التذکرة 1: 521.
(2) کما فی جامع المقاصد 4: 293، و المسالک 3: 202، و مفتاح الکرامة 4: 565.
(3) تقدّمت فی الصفحة 111 112 و غیرها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 128
علی أن تشترط لی أنّی إذا جئتک بثمنها إلی سنة تردّها علیَّ؟ قال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها ردّها علیه. قلت: أ رأیت لو کان للدار غلّةٌ لمن تکون؟ قال: للمشتری، أ لا تری أنّها لو احترقت کانت من ماله» «1».
و روایة معاویة بن میسرة، قال: «سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ باع داراً [له «2»] من رجلٍ، و کان بینه و بین الذی اشتری [منه «3»] الدار خلطةٌ، فشرط: أنّک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ هذا الرجل قد أصاب فی هذا المال فی ثلاث سنین؟ قال: هو ماله؛ و قال علیه السلام: أ رأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت؟ تکون الدار دار المشتری» «4».
و عن سعید بن یسار فی الصحیح، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: إنّا نخالط أُناساً من أهل السواد و غیرهم فنبیعهم و نربح علیهم فی العشرة اثنی عشر و ثلاثة عشر، و نؤخّر ذلک فیما بیننا و بینهم السنة و نحوها، و یکتب لنا رجلٌ منهم علی داره أو أرضه بذلک المال الذی فیه الفضل الذی أخذ منّا شراءً بأنّه باع و قبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلی وقتٍ بیننا و بینهم أن نردّ علیه الشراء، فإن جاء الوقت
______________________________
(1) الوسائل 12: 355، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) لم یرد فی «ق».
(4) الوسائل 12: 355 356، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 129
و لم یأتنا بالدراهم فهو لنا، فما تری فی هذا الشراء؟ قال: أری أنّه لک إن لم یفعله، و إن جاء بالمال «1» فرُدّ علیه» «2».
و عن أبی الجارود عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إن بعت رجلًا علی شرطٍ، فإن أتاک بمالک، و إلّا فالبیع لک» «3».
إذا عرفت هذا

أحدها: أن یؤخذ قیداً للخیار علی وجه التعلیق أو التوقیت، فلا خیار قبله، و یکون مدّة الخیار منفصلةً دائماً عن العقد و لو بقلیل، و لا خیار قبل الردّ. و المراد بردّ الثمن: فعل ما له دخلٌ فی القبض من طرفه و إن أبی المشتری.
الثانی: أن یؤخذ قیداً للفسخ بمعنی أنّ له الخیار فی کلّ جزءٍ من المدّة المضروبة و التسلّط علی الفسخ علی وجه مقارنته لردّ الثمن أو تأخّره عنه.
الثالث: أن یکون ردّ الثمن فسخاً فعلیّاً، بأن یراد منه تملیک الثمن لیتملّک منه المبیع.
و علیه حَمَل فی الریاض ظاهرَ الأخبار الدالّة علی عود المبیع
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «المؤقّت»، و الموجود فی المصادر الحدیثیّة: «للوقت».
(2) الوسائل 12: 354، الباب 7 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(3) نفس المصدر، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 130
بمجرّد ردّ الثمن «1».
الرابع: أن یؤخذ ردّ الثمن قیداً لانفساخ العقد، فمرجع ثبوت الخیار له إلی کونه مسلّطاً علی سبب الانفساخ لا علی مباشرة الفسخ.
و هذا هو الظاهر من روایة معاویة بن میسرة «2»، و یحتمل الثالث، کما هو ظاهر روایتی سعید بن یسار و موثّقة إسحاق بن عمّار «3».
و عنوان المسألة بهذا الوجه هو الظاهر من الغنیة حیث لم یذکر هذا القسم من البیع فی الخیار أصلًا، و إنّما ذکره فی أمثلة الشروط الجائزة فی متن العقد، قال: أن یبیع و یشترط علی المشتری إن ردّ الثمن علیه فی وقت کذا کان المبیع له «4»، انتهی.
الخامس: أن یکون ردّ الثمن شرطاً لوجوب الإقالة علی المشتری، بأن یلتزم المشتری علی نفسه أن یقیله إذا جاء بالثمن و استقاله. و هو ظاهر الوسیلة، حیث قال: إذا باع شیئاً علی أن یقیله فی وقت کذا بمثل الثمن الذی باعه منه لزمته الإقالة إذا جاءه بمثل الثمن فی المدّة «5»، انتهی.
و حینئذٍ «6» فإن أبی أجبره الحاکم أو أقال عنه، و إلّا استقلّ بالفسخ. و هو محتمل روایتی سعید بن یسار و إسحاق بن عمّار علی أن
______________________________
(1) الریاض 8: 189.
(2) المتقدّمة فی الصفحة 128.
(3) تقدّمتا فی الصفحة 127 128.
(4) الغنیة: 215.
(5) الوسیلة: 249.
(6) لم ترد «و حینئذٍ» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 131
یکون «ردّ المبیع إلی البائع» فیهما کنایةً عن ملزومه و هی الإقالة، لا أن یکون وجوب الردّ کنایةً عن تملّک البائع للمبیع بمجرّد فسخه بعد ردّ الثمن علی ما فهمه الأصحاب «1»، و مرجعه إلی أحد الأوّلین.
و الأظهر فی کثیرٍ من العبارات مثل الشرائع و القواعد و التذکرة «2» هو الثانی.
لکن الظاهر صحّة الاشتراط بکلٍّ من الوجوه الخمسة عدا الرابع؛ فإنّ فیه إشکالًا من جهة أنّ انفساخ البیع بنفسه بدون إنشاءٍ فعلیٍّ أو قولیٍّ یشبه انعقاده بنفسه فی مخالفة المشروع من توقّف المسبَّبات علی أسبابها الشرعیّة؛ و سیجی‌ء فی باب الشروط ما یتّضح به صحّة ذلک و سقمه «3».

و علی کلّ تقدیرٍ: إمّا أن یکون قد قبضه، و إمّا أن «5» لم یقبضه.
فإن لم یقبضه فله الخیار و إن لم یتحقّق ردّ الثمن؛ لأنّه شرطٌ علی تقدیر قبضه. و إن لم یفسخ حتّی انقضت المدّة لزم البیع. و یحتمل العدم؛ بناءً علی أنّ اشتراط الردّ بمنزلة اشتراط القبض [قبله «6»].
______________________________
(1) راجع المقابس: 248، و المصابیح (مخطوط): 137.
(2) راجع الشرائع 2: 22، و القواعد 2: 66، و التذکرة 1: 521.
(3) انظر الجزء السادس، الصفحة 59 60.
(4) فی «ش» و هامش «ف»: «الأمر الثانی»، و کذا فی الموارد الآتیة.
(5) لم ترد «أن» فی «ش».
(6) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 132
و إن قبض الثمن المعیّن:
فإمّا أن یشترط ردّ عینه.
أو یشترط ردّ ما یعمّ بدله مع عدم التمکّن من العین بسببٍ لا منه، أو مطلقاً، أو و لو مع التمکّن منه، علی إشکالٍ فی الأخیر من حیث اقتضاء الفسخ شرعاً بل لغةً ردّ العین مع الإمکان. و فی جواز اشتراط ردّ القیمة فی المثلی و العکس «1» وجهان.
و إمّا أن یطلق.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌5، ص: 132
فعلی الأوّل، لا خیار إلّا بردّ العین، فلو تلف لا من البائع فالظاهر عدم الخیار، إلّا أن یکون إطلاق اشتراط ردّ العین فی الخیار لإفادة سقوطه بإتلاف البائع، فیبقی الخیار فی إتلاف غیره علی حاله. و فیه نظر. و علی الثانی، فله ردّ البدل فی موضع صحّة الاشتراط.
و أمّا الثالث، فمقتضی ظاهر الشرط فیه ردّ العین. و یظهر من إطلاق محکیّ الدروس و حاشیة الشرائع: أنّ الإطلاق لا یحمل علی العین «2». و یحتمل حمله علی الثمن الکلّی، و سیأتی «3».
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و فی غیره: «بالعکس».
(2) راجع الدروس 3: 269، و لم نعثر علیه فی حاشیة الشرائع للمحقّق الکرکی لأنّ الموجود عندنا ناقص و لا علی الحاکی عنه، نعم جاء فی مفتاح الکرامة 4: 565 هکذا: «و لا یحمل إطلاقه علی العین کما صرّح به الشهید و المحقّق الثانی فی حاشیته»، و الظاهر أنّ المراد حاشیته علی الإرشاد، لأنّه جاء فیها: «و لا یحمل الإطلاق علی عین الثمن» حاشیة الإرشاد (مخطوط): 257.
(3) فی الصفحة الآتیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 133
و إن کان الثمن کلّیاً، فإن کان فی ذمّة البائع کما هو مضمون روایة سعید بن یسار المتقدّمة «1» فردُّه بأداء ما فی الذمّة، سواءً قلنا: إنّه عین الثمن أو بدله، من حیث إنّ ما فی ذمّة البائع سقط عنه بصیرورته ملکاً له، فکأنه تَلِفَ، فالمراد بردّه المشترط: ردُّ بدله.
و إن لم یکن الثمن فی ذمّة البائع و قَبضَه، فإن شرط ردَّ ذلک الفرد المقبوض أو ردَّ مثله بأحد الوجوه المتقدّمة «2» فالحکم علی مقتضی الشرط. و إن أطلق فالمتبادر بحکم الغلبة فی هذا القسم من البیع المشتهر ببیع الخیار هو ردّ ما یعمّ البدل، إمّا مطلقاً، أو مع فقد العین.
و یدلّ علیه صریح «3» بعض الأخبار المتقدّمة «4» إلّا أنّ المتیقّن منها صورة فقد العین.

قیل «5»: ظاهر الأصحاب بناءً علی ما تقدّم: من أنّ ردّ الثمن فی هذا البیع عندهم مقدّمةٌ لفسخ البائع أنّه لا یکفی مجرّد الردّ فی الفسخ.
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 128.
(2) راجع الصفحة المتقدّمة.
(3) فی «ش»: «صریحاً».
(4) کما فی روایة ابن میسرة المتقدّمة فی الصفحة 128.
(5) راجع مفتاح الکرامة 4: 565، و المقابس: 248، و المناهل: 333.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 134
و صرّح به فی الدروس «1» و غیره «2».
و لعلّ منشأ الظهور: أنّ هذا القسم فردٌ من خیار الشرط مع اعتبار شی‌ءٍ زائدٍ فیه، و هو ردّ الثمن. و علّلوا ذلک أیضاً: بأنّ الردّ من حیث هو لا یدلّ علی الفسخ أصلًا «3». و هو حسنٌ مع عدم الدلالة، أمّا لو فرض الدلالة عرفاً إمّا بأن یفهم منه کونه تملیکاً للثمن من المشتری لیتملّک منه المبیع علی وجه المعاطاة، و إمّا بأن یدلّ الردّ بنفسه علی الرضا بکون المبیع ملکاً له و الثمن ملکاً للمشتری فلا وجه لعدم الکفایة مع اعترافهم بتحقّق الفسخ فیما هو أخفی من ذلک دلالةً.
و ما قیل: من أنّ الردّ یدلّ علی إرادة الفسخ و الإرادة غیر المراد «4». ففیه: أنّ المدّعی دلالته علی إرادة کون المبیع ملکاً له و الثمن ملکاً للمشتری، و لا یعتبر فی الفسخ الفعلی أزید من هذا؛ مع أنّ ظاهر الأخبار کفایة الردّ فی وجوب ردّ المبیع بل قد عرفت فی روایة معاویة بن میسرة حصول تملّک المبیع بردّ الثمن «5»، فیحمل علی تحقّق الفسخ الفعلیّ به.
______________________________
(1) الدروس 3: 269.
(2) مثل المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 292، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 202.
(3) علّله بذلک المحقّق الکرکی فی جامع المقاصد 4: 292، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 565، و السیّد المجاهد فی المناهل: 333، و المحقّق التستری فی المقابس: 248.
(4) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 565، و السیّد المجاهد فی المناهل: 333.
(5) راجع الروایة فی الصفحة 128.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 135

بل و علی الوجه الأوّل؛ بناءً علی أنّ تحقّق السبب و هو العقد کافٍ فی صحّة إسقاط الحقّ. لکن مقتضی ما صرّح به فی التذکرة: من أنّه لا یجوز إسقاط خیار الشرط أو الحیوان بعد العقد «1» بناءً علی حدوثهما من زمان التفرّق عدم الجواز أیضاً. إلّا أن یفرّق هنا: بأنّ المشروط له مالکٌ للخیار قبل الردّ و لو من حیث تملّکه للردّ الموجب له فله إسقاطه، بخلاف ما فی التذکرة.
و یسقط أیضاً بانقضاء المدّة و عدم ردّ الثمن أو بدله مع الشرط أو مطلقاً، علی التفصیل المتقدّم.
و لو تبیّن المردود من غیر الجنس فلا ردّ. و لو ظهر معیباً کفی فی الردّ، و له الاستبدال.
و یسقط أیضاً بالتصرّف فی الثمن المعیّن مع اشتراط ردّ العین أو حمل الإطلاق علیه، و کذا الفرد المدفوع من الثمن الکلّی إذا حمل الإطلاق علی اعتبار ردّ عین المدفوع. کلّ ذلک لإطلاق ما دلّ «2» علی أنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه رضا بالعقد و لا خیار. و قد عمل
______________________________
(1) لم نعثر علیه بعینه، نعم جاء فیها: «لو قلنا: بأنّ مبدأ المدّة العقد و أسقطا الخیار مطلقاً قبل التفرّق سقط الخیاران: خیار المجلس و الشرط، و إن قلنا بالتفرّق سقط خیار المجلس دون خیار الشرط؛ لأنّه غیر ثابت» التذکرة 1: 520.
(2) یدلّ علیه ما فی الوسائل 12: 351، الباب 4 و غیره من أبواب الخیار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 136
الأصحاب بذلک فی غیر مورد النصّ کخیاری المجلس و الشرط.
و ظاهر المحکی «1» عن المحقّق الأردبیلی و صاحب الکفایة «2» عدم سقوط هذا الخیار بالتصرّف فی الثمن؛ لأنّ المدار فی هذا الخیار علیه؛ لأنّه شُرّع لانتفاع البائع بالثمن، فلو سقط الخیار سقطت الفائدة، و للموثّق المتقدّم «3» المفروض فی مورده تصرّف البائع فی الثمن و بیع الدار لأجل ذلک «4».
و المحکیّ عن العلّامة الطباطبائی فی مصابیحه الردّ علی ذلک بعد الطعن علیه بمخالفته لما علیه الأصحاب بما محصّله: أنّ التصرّف المسقط ما وقع فی زمان الخیار و لا خیار إلّا بعد الردّ، و لا ینافی شی‌ءٌ ممّا ذکر لزومَه بالتصرّف بعد الردّ؛ لأنّ ذلک منه بعده لا قبله و إن کان قادراً علی إیجاد سببه فیه؛ إذ المدار علی الفعل لا علی القوّة، علی أنّه لا یتمّ فیما اشترط فیه الردّ فی وقتٍ منفصلٍ عن العقد کیومٍ بعد سنةٍ مثلًا «5»، انتهی محصّل کلامه.
______________________________
(1) حکاه السیّد المجاهد فی المناهل: 340، و راجع مجمع الفائدة 8: 402 و 413، و کفایة الأحکام: 92.
(2) فی «ش» زیادة: «أنّ الظاهر».
(3) المتقدّم فی الصفحة 127 128.
(4) ذکر التعلیل فی مجمع الفائدة 8: 413، مع تفاوت فی الألفاظ، نعم حکاه عنه السیّد المجاهد فی المناهل: 340 بالألفاظ المذکورة.
(5) حکاه عنه السیّد المجاهد فی المناهل: 341، و العبارة المحکیّة موجودة فی المصابیح (مخطوط): 139، و قد نقل الشیخ حاصلها، کما قال.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 137
و ناقش بعض من تأخّر عنه فیما ذکره قدّس سرّه من کون حدوث الخیار بعد الردّ لا قبله-: بأنّ ذلک یقتضی جهالة مبدأ الخیار، و بأنّ الظاهر من إطلاق العرف و تضعیف کثیرٍ من الأصحاب قولَ الشیخ «1» بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار ببعض الأخبار المتقدّمة فی هذه المسألة الدالّة علی أنّ غلّة المبیع للمشتری هو کون مجموع المدّة زمان الخیار «2»، انتهی.
أقول: فی أصل الاستظهار المتقدّم و الردّ المذکور عن المصابیح و المناقشة علی الردّ نظرٌ.
أمّا الأوّل: فلأنه لا مخصِّص لدلیل سقوط الخیار بالتصرّف المنسحب فی غیر مورد النصّ علیه باتّفاق الأصحاب.
و أمّا بناءُ هذا العقد علی التصرّف فهو من جهة أنّ الغالب المتعارف البیع بالثمن الکلّی، و ظاهر الحال فیه کفایة ردّ مثل الثمن؛ و لذا قوّینا «3» حمل الإطلاق فی هذه الصورة علی ما یعمّ البدل، و حینئذٍ فلا یکون التصرّف فی عین الفرد المدفوع دلیلًا علی الرضا بلزوم العقد؛ إذ لا منافاة بین فسخ العقد و صحّة هذا التصرّف و استمراره، و هو مورد الموثّق المتقدّم أو منصرف إطلاقه.
أو من جهة تواطؤ المتعاقدین علی ثبوت الخیار مع التصرّف أیضاً، أو للعلم بعدم الالتزام بالعقد بمجرّد التصرّف فی الثمن، و قد مرّ «4»
______________________________
(1) یأتی قول الشیخ فی أحکام الخیار، فی مسألة: أنّ المبیع یملک بالعقد.
(2) الجواهر 23: 40، مع تفاوت فی بعض الألفاظ.
(3) راجع الصفحة 133.
(4) مرّ فی الصفحة 103.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 138
أنّ السقوط بالتصرّف لیس تعبّداً شرعیّاً مطلقاً حتّی المقرون منه بعدم الرضا بلزوم العقد.
و أمّا الثانی: فلأنّ المستفاد من النصّ و الفتوی کما عرفت «1» کون التصرّف مسقطاً فعلیّاً کالقولی یُسقط الخیار فی کلّ مقامٍ یصحّ إسقاطه بالقول: و الظاهر عدم الإشکال فی جواز إسقاط الخیار قولًا قبل الردّ.
هذا، مع أنّ حدوث الخیار بعد الردّ مبنیٌّ علی الوجه الأوّل المتقدّم «2» من الوجوه الخمسة فی مدخلیّة الردّ فی الخیار، و لا دلیل علی تعیینه «3» فی بیع الخیار المتعارف بین الناس، بل الظاهر من عبارة غیر واحدٍ هو الوجه الثانی.
أو نقول: إنّ المتّبع مدلول الجملة الشرطیّة الواقعة فی متن العقد، فقد یؤخذ الردّ فیها قیداً للخیار و قد یؤخذ قیداً للفسخ.
نعم، لو جُعل الخیار و الردّ فی جزءٍ معیّنٍ من المدّة کیومٍ بعد السنة کان التصرّف قبله تصرّفاً مع لزوم العقد، و جاء فیه الإشکال فی صحّة الإسقاط هنا «4» من عدم تحقّق الخیار، و من تحقّق سببه.
و أمّا المناقشة فی تحدید مبدأ الخیار بالردّ بلزوم جهالة مدّة الخیار، ففیه: أنّها لا تقدح مع تحدید زمان التسلّط علی الردّ و الفسخ بعده إن
______________________________
(1) راجع الصفحة 104 و 107.
(2) تقدّم فی الصفحة 129.
(3) فی «ش»: «تعیّنه».
(4) فی «ش» زیادة: «و لو قولًا».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 139
شاء. نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لا یجوز اشتراط الخیار من حین التفرّق إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حین العقد «1». لکن الفرق یظهر بالتأمّل.
و أمّا الاستشهاد علیه بحکم العرف، ففیه: أنّ زمان الخیار عرفاً لا یراد به إلّا ما کان الخیار متحقّقاً فیه شرعاً أو بجعل المتعاقدین، و المفروض أنّ الخیار هنا جعلیٌّ، فالشکّ «2» فی تحقّق الخیار قبل الردّ بجعل المتعاقدین.
و أمّا ما ذکره بعض الأصحاب «3» فی ردّ الشیخ من بعض أخبار المسألة، فلعلّهم فهموا من مذهبه توقّف الملک علی انقضاء زمان الخیار مطلقاً حتّی المنفصل، کما لا یبعد عن إطلاق کلامه و إطلاق ما استدلّ له به من الأخبار «4».

سواءً کان قبل الردّ أو بعده، و نماؤه أیضاً له مطلقاً. و الظاهر عدم سقوط خیار البائع، فیستردّ المثل
______________________________
(1) التذکرة 1: 520.
(2) فی «ف»: «فالشأن».
(3) کما ذکره السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 594، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 80.
(4) قال السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 595: «و قد یحتجّ له بروایة الحلبی" فإذا افترقا فقد وجب البیع"»، و أخبار أُخر أشار إلیها فی الجواهر 23: 81.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 140
أو القیمة بردّ الثمن أو بدله. و یحتمل عدم الخیار، بناءً علی أنّ مورد هذا الخیار هو إلزام أنّ له ردّ الثمن و ارتجاع البیع «1»، و ظاهره اعتبار بقاء المبیع فی ذلک، فلا خیار مع تلفه.
ثمّ إنّه لا تنافی بین شرطیّة البقاء و عدم جواز تفویت الشرط، فلا یجوز للمشتری إتلاف المبیع کما سیجی‌ء فی أحکام الخیار «2» لأنّ غرض البائع من الخیار استرداد عین ماله، و لا یتمّ إلّا بالتزام إبقائه للبائع «3».
و لو تلف الثمن:
فإن کان بعد الردّ و قبل الفسخ، فمقتضی ما سیجی‌ء: من «أنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» «4» کونه من المشتری و إن کان ملکاً للبائع، إلّا أن یمنع شمول تلک القاعدة للثمن و یدّعی اختصاصها بالمبیع، کما ذکره بعض المعاصرین «5» و استظهره من روایة معاویة بن میسرة المتقدّمة «6». و لم أعرف وجه الاستظهار، إذ لیس فیها إلّا أنّ نماء الثمن للبائع و تلف المبیع من المشتری، و هما إجماعیّان حتّی فی مورد کون التلف ممّن لا خیار له، فلا حاجة لهما إلی تلک الروایة، و لا تکون
______________________________
(1) کذا، و الظاهر: «المبیع».
(2) یجی‌ء فی الجزء السادس، الصفحة 144.
(3) فی «ف»: «علی البائع».
(4) یجی‌ء فی الجزء السادس، الصفحة 176.
(5) ذکره صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 88.
(6) تقدّمت فی الصفحة 128.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 141
الروایة مخالفةً للقاعدة، و إنّما المخالف لها هی قاعدة «أنّ الخراج بالضمان» إذا انضمّت إلی الإجماع علی کون النماء للمالک. نعم، الإشکال فی عموم تلک القاعدة للثمن کعمومها لجمیع أفراد الخیار. لکن الظاهر من إطلاق غیر واحدٍ عموم القاعدة للثمن و اختصاصها بالخیارات الثلاثة أعنی خیار المجلس و الشرط و الحیوان و سیجی‌ء الکلام فی أحکام الخیار «1».
و إن کان التلف قبل الردّ فمن البائع «2»؛ بناءً علی عدم ثبوت الخیار قبل الردّ.
و فیه مع ما عرفت من منع المبنی-: منعُ البناء، فإنّ دلیل ضمان من لا خیار له مالَ صاحبِه هو تزلزلُ البیع سواءً کان بخیارٍ متّصلٍ أم بمنفصلٍ، کما یقتضیه أخبار تلک المسألة، کما سیجی‌ء «3».
ثمّ إن قلنا: بأنّ تلف الثمن من المشتری انفسخ البیع، و إن قلنا: بأنّه من البائع فالظاهر بقاء الخیار، فیردّ البدل و یرتجع المبیع.

أو الحاکم أو العدول مع التصریح بذلک
______________________________
(1) سیجی‌ء فی الجزء السادس، الصفحة 178 181.
(2) کذا فی «ش»، و لکن فی «ق» و «ف» بدل «البائع»: «المشتری»، و الظاهر أنّه من سهو القلم.
(3) انظر الجزء السادس، الصفحة 175، مسألة أنّ المبیع فی ضمان من لیس له الخیار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 142
فی العقد.
و إن کان المشروط هو ردّه إلی المشتری مع عدم التصریح ببدله، فامتنع ردّه إلیه عقلًا لغیبةٍ و نحوها، أو شرعاً لجنونٍ و نحوه، ففی حصول الشرط بردّه إلی الحاکم، کما اختاره المحقّق القمّی فی بعض أجوبة مسائله «1» و عدمه، کما اختاره سیّد مشایخنا فی مناهله «2»، قولان.
و ربما یظهر من صاحب الحدائق الاتّفاق علی عدم لزوم ردّ الثمن إلی المشتری مع غیبته، حیث إنّه بعد [نقل «3»] قول المشهور بعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار، و أنّه لا اعتبار بالإشهاد خلافاً لبعض علمائنا قال: إنّ ظاهر الروایة اعتبار حضور المشتری لیفسخ البائع بعد دفع الثمن إلیه؛ فما ذکروه: من جواز الفسخ مع عدم حضور المشتری و جعل الثمن أمانةً إلی أن یجی‌ء المشتری، و إن کان ظاهرهم الاتّفاق علیه، إلّا أنّه بعیدٌ عن مساق الأخبار المذکورة «4»، انتهی.
أقول: لم أجد فیما رأیت مَن تعرّض لحکم ردّ الثمن مع غیبة المشتری فی هذا الخیار، و لم یظهر منهم جواز الفسخ بجعل الثمن أمانةً عند البائع حتّی یحضر المشتری. و ذکرهم لعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار إنّما هو لبیان حال الفسخ من حیث هو فی مقابل
______________________________
(1) جامع الشتات 2: 141، المسألة 99.
(2) المناهل: 334.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) الحدائق 19: 35 36.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 143
العامّة و بعض الخاصّة «1»، حیث اشترطوا فی الفسخ بالخیار حضور الخصم، و لا تنافی بینه و بین اعتبار حضوره لتحقّق شرطٍ آخر للفسخ، و هو ردّ الثمن إلی المشتری، مع أنّ ما ذکره من أخبار المسألة لا یدلّ علی اعتبار حضور الخصم فی الفسخ و إن کان موردها صورة حضوره لأجل تحقّق الردّ، إلّا أنّ الفسخ قد یتأخّر عن الردّ بزمانٍ؛ بناءً علی مغایرة الفسخ للردّ و عدم الاکتفاء به عنه.
نعم، لو قلنا بحصول الفسخ بالردّ اختصّ موردها بحضور الخصم. لکن الأصحاب لم ینکروا اعتبار الحضور فی هذا الخیار، خصوصاً لو فرض قولهم بحصول الفسخ بردّ «2» الثمن، فافهم.
و کیف کان، فالأقوی فیما لم یصرّح باشتراط الردّ إلی خصوص المشتری هو قیام الولیّ مقامه؛ لأنّ الظاهر من «الردّ إلی المشتری» حصوله عنده و تملّکه له حتّی لا یبقی الثمن فی ذمّة البائع بعد الفسخ، و لذا لو دفع إلی وارث المشتری کفی. و کذا لو ردّ وارث البائع مع أنّ المصرَّح به فی العقد ردّ البائع، و لیس ذلک لأجل إرثه للخیار؛ لأنّ ذلک متفرّعٌ علی عدم مدخلیّة خصوص البائع فی الرد، و کذا الکلام فی ولیّه.
و دعوی: أنّ الحاکم إنّما یتصرّف فی مال الغائب علی وجه الحفظ
______________________________
(1) أمّا بعض الخاصّة فهو ابن الجنید کما نقله العلّامة فی المختلف 5: 76، و أمّا العامّة فنسبه فی التذکرة 1: 522، إلی أبی حنیفة و محمّد، و مثله فی الخلاف 3: 35، ذیل المسألة 47، من کتاب البیوع، و راجع الفتاوی الهندیّة 3: 43.
(2) فی «ش»: «بمجرّد ردّ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 144
أو «1» المصلحة، و الثمن قبل ردّه باقٍ علی ملک البائع، و قبضه عنه الموجب لسلطنة البائع علی الفسخ قد لا یکون مصلحةً للغائب أو شبهه، فلا یکون ولیّاً فی القبض، فلا یحصل ملکُ المشتری المدفوعَ بعد الفسخ.
مدفوعة: بأنّ هذا لیس تصرّفاً اختیاریّاً من قبل الولیّ حتّی یناط بالمصلحة، بل البائع حیث وجد من هو منصوبٌ شرعاً لحفظ مال الغائب صحّ له الفسخ؛ إذ لا یعتبر فیه قبول المشتری أو ولیّه للثمن حتّی یقال: إنّ ولایته فی القبول متوقّفةٌ علی المصلحة، بل المعتبر تمکین المشتری أو ولیّه منه إذا حصل الفسخ.
و ممّا ذکرنا یظهر جواز الفسخ بردّ الثمن إلی عدول المؤمنین لیحفظوها حِسْبةً عن الغائب و شبهه.
و لو اشتری الأب للطفل بخیار البائع، فهل یصحّ له الفسخ مع ردّ الثمن إلی الولیّ الآخر أعنی الجدّ مطلقاً، أو مع عدم التمکّن من الردّ إلی الأب، أو لا؟ وجوهٌ.
و یجری مثلها فیما لو اشتری الحاکم للصغیر، فردّ البائع إلی حاکمٍ آخر، و لیس فی قبول الحاکم الآخر مزاحمةٌ للأوّل حتّی لا یجوز قبوله للثمن، و لا یجری ولایته بالنسبة إلی هذه المعاملة بناءً علی عدم جواز مزاحمة الحاکم «2» لحاکمٍ آخر فی مثل هذه الأُمور؛ لما عرفت: من أنّ أخذ الثمن من البائع لیس تصرّفاً اختیاریّاً، بل البائع إذا وجد من
______________________________
(1) فی «ش» بدل «أو»: «و».
(2) فی «ش»: «حاکم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 145
یجوز أن یتملّک الثمن عن المشتری عند فسخه جاز له الفسخ. و لیس فی مجرّد تملّک الحاکم الثانی الثمنَ عن المشتری مزاحمةٌ للحاکم الأوّل، غایة الأمر وجوب دفعه إلیه، مع احتمال عدم الوجوب؛ لأنّ هذا ملکٌ جدیدٌ للصغیر لم یتصرّف فیه الحاکم الأوّل، فلا مزاحمة. لکن الأظهر أنّها مزاحمةٌ عرفاً.

فلو ردّ بعضه لم یکن له الفسخ. و لیس للمشتری التصرّف فی المدفوع إلیه؛ لبقائه علی ملک البائع.
و الظاهر أنّه ضامنٌ له لو تلف إذا دفعه إلیه علی وجه الثمنیّة، إلّا أن یصرّح بکونها أمانةً عنده إلی أن یجتمع قدر الثمن فیفسخ البائع.
و لو شرط البائع الفسخ فی کلِّ جزءٍ بردّ ما یخصّه من الثمن جاز الفسخ فیما قابل المدفوع، و للمشتری خیار التبعیض إذا لم یفسخ البائع بقیّة المبیع و خرجت المدّة. و هل له ذلک قبل خروجها؟ الوجه ذلک.
و یجوز اشتراط الفسخ فی الکلّ بردّ جزءٍ معیّنٍ من الثمن فی المدّة، بل بجزءٍ غیر معیّنٍ، فیبقی الباقی فی ذمّة البائع بعد الفسخ.

و لا إشکال فی انصراف الإطلاق إلی العین، و لا فی جواز التصریح بردّ بدله مع تلفه؛ لأنّ مرجعه إلی اشتراط الخیار
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 146
بردّ المبیع مع وجوده و بدله مع تلفه و عدم بقاء مال البائع عند المشتری بعد الفسخ.
و فی جواز اشتراط ردّ بدله و لو مع التمکّن من العین إشکالٌ: من أنّه خلاف مقتضی الفسخ؛ لأنّ مقتضاه رجوع کلٍّ من العوضین إلی صاحبه، فاشتراط البدل اشتراطٌ للفسخ علی وجهٍ غیر مشروعٍ، بل لیس فسخاً فی الحقیقة «1».
نعم، لو اشترط ردّ التالف بالمثل فی القیمی و بالقیمة فی المثلی أمکن الجواز؛ لأنّه بمنزلة اشتراط إیفاء ما فی الذمّة بغیر جنسه، لا اشتراط ضمان التالف المثلی بالقیمة و القیمی بالمثل، و لا اشتراط رجوع غیر ما اقتضاه العقد إلی البائع، فتأمّل.
و یجوز اشتراط الفسخ لکلٍّ منهما بردّ ما انتقل إلیه أو بدله؛ و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) لم یذکر المؤلّف قدّس سرّه الشقّ الآخر للإشکال؛ اتّکالًا علی وضوحه، و هو عموم: «المؤمنون عند شروطهم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 147

کالإجارة و الصلح و المزارعة و المساقاة بل قال فی التذکرة: الأقرب عندی دخول خیار الشرط فی کلِّ عقد معاوضةٍ، خلافاً للجمهور «1». و مراده ما یکون لازماً؛ لأنّه صرّح بعدم دخوله فی الوکالة و الجعالة و القراض و العاریة و الودیعة؛ لأنّ الخیار لکلٍّ منهما دائماً، فلا معنی لدخول خیار الشرط فیه «2».
و الأصل فیما ذکر عموم «المؤمنون عند شروطهم» «3»، بل الظاهر المصرَّح به فی کلمات جماعةٍ «4» دخوله فی غیر المعاوضات من العقود اللازمة و لو من طرفٍ واحدٍ، بل إطلاقها یشمل العقود الجائزة، إلّا أن
______________________________
(1) التذکرة 1: 522.
(2) نفس المصدر.
(3) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4.
(4) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 304 فی الضمان و الهبة و غیرهما، و السیّد المجاهد فی المناهل: 336، و المحقّق التستری فی المقابس: 248، و راجع مفتاح الکرامة 4: 569 أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 148
یدّعی من الخارج عدم معنیً للخیار فی العقد الجائز و لو من الطرف الواحد. فعن الشرائع و الإرشاد و الدروس و تعلیق الإرشاد و مجمع البرهان و الکفایة «1»: دخول خیار الشرط فی کلّ عقدٍ سوی النکاح و الوقف و الإبراء و الطلاق و العتق. و ظاهرها ما عدا الجائز؛ و لذا ذکر نحو هذه العبارة فی التحریر «2» بعد ما منع الخیار فی العقود الجائزة.
و کیف کان: فالظاهر عدم الخلاف بینهم فی أنّ مقتضی عموم أدلّة الشرط الصحّة فی الکلّ و إنّما الإخراج لمانع؛ و لذا قال فی الدروس بعد حکایة المنع من دخول خیار الشرط فی الصرف عن الشیخ قدّس سرّه-: إنّه لم یعلم وجهه مع عموم صحیحة ابن سنان: «المؤمنون عند شروطهم» «3»، فالمهمّ هنا بیان ما خرج عن هذا العموم.

فنقول: أمّا الإیقاعات، فالظاهر عدم الخلاف فی عدم دخول الخیار فیها، کما یرشد إلیه استدلال الحلّی فی السرائر علی عدم دخوله فی الطلاق بخروجه عن العقود «4».
قیل: لأنّ المفهوم من الشرط ما کان بین اثنین کما ینبّه علیه
______________________________
(1) حکاه عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 568، راجع الشرائع 2: 23، و الإرشاد 1: 375، و الدروس 3: 268، و حاشیة الإرشاد (مخطوط): 260، و مجمع الفائدة 8: 411، و کفایة الأحکام: 92.
(2) التحریر 1: 168.
(3) الدروس 3: 268، و فیه: «المسلمون» بدل «المؤمنون»، و هو مطابق للمصدر، و راجع الحدیث فی الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیثان 1 و 2.
(4) السرائر 2: 246.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 149
جملةٌ من الأخبار و الإیقاع إنّما یقوم بواحدٍ «1».
و فیه: أنّ المستفاد من الأخبار کون الشرط قائماً بشخصین: المشروط له، و المشروط علیه، لا کونه متوقِّفاً علی الإیجاب و القبول؛ أ لا تری أنّهم جوّزوا أن یشترط فی إعتاق العبد خدمةَ مدّةٍ «2» تمسّکاً بعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، غایة الأمر توقّف لزومه کاشتراط مالٍ علی العبد علی قبول العبد علی قول بعضٍ «3». لکن هذا غیر اشتراط وقوع الشرط بین الإیجاب و القبول.
فالأولی الاستدلال علیه مضافاً إلی إمکان منع صدق الشرط، أو «4» انصرافه، خصوصاً علی ما تقدّم عن القاموس «5»-: بعدم مشروعیّة الفسخ فی الإیقاعات حتّی تقبل لاشتراط التسلّط علی الفسخ فیها. و الرجوع فی العدّة لیس فسخاً للطلاق، بل هو حکم شرعیٌّ فی بعض أقسامه لا یقبل «6» الثبوت فی غیر مورده، بل و لا السقوط فی مورده. و مرجع هذا إلی أنّ مشروعیّة الفسخ لا بدّ لها من دلیلٍ، و قد وجد فی
______________________________
(1) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 568، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 64، و اللفظ للأوّل، و راجع الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیثان 1 و 4 و غیرهما فی غیر الباب.
(2) راجع المسالک 10: 292، و نهایة المرام 2: 251، و کشف اللثام (الطبعة الحجریّة) 2: 185.
(3) کما قاله العلّامة فی التحریر 2: 79.
(4) فی «ش» بدل «أو»: «و».
(5) تقدّم فی الصفحة 22.
(6) فی «ق»: «لا تقبل».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 150
العقود من جهة مشروعیّة الإقالة و ثبوت خیار المجلس و الحیوان و غیرهما فی بعضها، بخلاف الإیقاعات؛ فإنّه لم یُعهد من الشارع تجویز نقض أثرها بعد وقوعها حتّی یصحّ اشتراط ذلک فیها.
و بالجملة، فالشرط لا یَجعل غیرَ السبب الشرعی سبباً، فإذا لم یعلم کون الفسخ سبباً لارتفاع الإیقاع أو علم عدمه بناءً علی أنّ اللزوم فی الإیقاعات حکمٌ شرعیٌّ کالجواز فی العقود الجائزة فلا یصیر سبباً باشتراط التسلّط علیه فی متن الإیقاع.
هذا کلّه، مضافاً إلی الإجماع عن المبسوط و نفی الخلاف عن السرائر علی عدم دخوله فی العتق و الطلاق «1»، و إجماع المسالک علی عدم دخوله فی العتق و الإبراء «2».

و ممّا ذکرنا فی الإیقاع یمکن أن یمنع دخول الخیار فیما تضمّن الإیقاع و لو کان عقداً، کالصلح المفید فائدة الإبراء، کما فی التحریر و جامع المقاصد «3».
و فی غایة المرام: أنّ الصلح إن وقع معاوضةً دخله خیار الشرط، و إن وقع عمّا فی الذمّة مع جهالته أو علی إسقاط الدعوی قبل ثبوتها لم یدخله؛ لأنّ مشروعیّته لقطع المنازعة فقط، و اشتراط الخیار لعود الخصومة ینافی مشروعیّتَه، و کلّ شرطٍ ینافی مشروعیّة العقد غیر لازمٍ «4»، انتهی.
______________________________
(1) المبسوط 2: 81، و السرائر 2: 246.
(2) المسالک 3: 212، و فیه: «محلّ وفاق».
(3) التحریر 1: 167، و جامع المقاصد 4: 304.
(4) غایة المرام (مخطوط) 1: 295، و فیه: «غیر جائز».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 151
و الکبری المذکورة فی کلامه راجعةٌ إلی ما ذکرنا فی وجه المنع عن الإیقاعات، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک الراجع إلی الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإیقاع.

و أمّا العقود: فمنها ما لا یدخله اتّفاقاً، و منها ما اختلف فیه، و منها ما یدخله اتّفاقاً.
فالأوّل: النکاح، فإنّه لا یدخله اتّفاقاً، کما عن الخلاف و المبسوط و السرائر و جامع المقاصد و المسالک: الإجماع علیه «1». و لعلّه لتوقّف ارتفاعه شرعاً علی الطلاق و عدم مشروعیّة التقایل فیه.

و من الثانی: الوقف، فإنّ المشهور عدم دخوله فیه، و عن المسالک: أنّه موضع وفاق «2». و یظهر من محکیّ السرائر و الدروس وجود الخلاف فیه «3». و ربما علّل باشتراط القربة فیه و أنّه فکّ ملکٍ بغیر عوضٍ «4»، و الکبری فی الصغریین ممنوعةٌ.
______________________________
(1) حکی الإجماع عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 568، و راجع الخلاف 3: 16، المسألة 17 من کتاب البیوع، و فیه: «.. بلا خلاف»، و تعرّض للمسألة فی النکاح و حکم هناک أیضاً بالبطلان، و لکن لم یتعرّض للإجماع، راجع الخلاف 4: 292، المسألة 59 من کتاب النکاح، و المبسوط 2: 81، و السرائر 2: 246، و جامع المقاصد 4: 303، و المسالک 3: 212، و فیه: «.. محلّ وفاق».
(2) المسالک 3: 212، و حکاه السیّد المجاهد فی المناهل: 336.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 568، و راجع السرائر 2: 245، و الدروس 3: 268.
(4) کما علّله بذلک فی جامع المقاصد 4: 303، و مفتاح الکرامة 4: 568 569.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 152
و یمکن الاستدلال له بالموثّقة المذکورة فی مسألة شرط الواقف کونَه أحقّ بالوقف عند الحاجة، و هی قوله علیه السلام: «من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجتُ إلیها فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرجل فإنّها ترجع فی المیراث» «1» و قریبٌ منها غیرها «2». و فی دلالتهما «3» علی المدّعی تأمّلٌ.
و یظهر من المحکیّ عن المشایخ الثلاثة فی تلک المسألة «4» تجویز اشتراط الخیار فی الوقف «5»، و لعلّه «6» المخالف الذی أُشیر إلیه فی محکیّ السرائر و الدروس «7».
و أمّا حکم الصدقة فالظاهر أنّه حکم الوقف، قال فی التذکرة فی باب الوقف: إنّه یشترط فی الوقف الإلزام فلا یقع لو شرط الخیار فیه لنفسه، و یکون الوقف باطلًا کالعتق و الصدقة «8»، انتهی.
لکن قال فی باب خیار الشرط: أمّا الهبة المقبوضة، فإن کانت لأجنبیٍّ غیر معوّضٍ عنها و لا قصد بها القربة و لا تصرّف [المتّهب «9»]،
______________________________
(1) التهذیب 9: 150، الحدیث 612.
(2) راجع الوسائل 13: 297، الباب 3 من أبواب الوقوف، الحدیث 3.
(3) فی «ش»: «دلالتها».
(4) فی «ق» زیادة: «ما یظهر منه»، و الظاهر أنّها من سهو القلم.
(5) راجع المقنعة: 652، و الانتصار: 468، المسألة 264، و النهایة: 595.
(6) کذا فی النسخ، و لعلّ وجه إفراد الضمیر باعتبار تقدیر «کلّ واحد» قبل «المشایخ الثلاثة».
(7) تقدّمت الحکایة عنهما فی الصفحة السابقة.
(8) التذکرة 2: 434.
(9) فی «ق» بدل «المتّهب»: «الواهب»، و هو سهو من القلم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 153
یجوز للواهب الرجوع فیها، و إن اختلّ أحد القیود لزمت. و هل یدخلها خیار الشرط؟ الأقرب ذلک «1»، انتهی.
و ظاهره دخول الخیار فی الهبة اللازمة حتّی الصدقة.
و کیف کان، فالأقوی عدم دخوله فیها؛ لعموم ما دلّ علی أنّه لا یُرجع فیما کان للّٰه «2»، بناءً علی أنّ المستفاد منه کون اللزوم حکماً شرعیّاً لماهیّة الصدقة، نظیر الجواز للعقود الجائزة.
و لو شکّ فی ذلک کفی فی عدم سببیّة الفسخ التی یتوقّف صحّة اشتراط الخیار علیها. و توهّم إمکان إثبات السببیّة بنفس دلیل الشرط واضح الاندفاع.

فإنّ الظاهر المصرّح به فی کلام جماعةٍ کالعلّامة فی التذکرة «4»-: دخول الخیار فیه مطلقاً، بل عن المهذّب البارع فی باب الصلح: الإجماع علی دخوله فیه بقولٍ مطلقٍ «5».
و ظاهر المبسوط کالمحکیّ عن الخلاف «6»-: عدم دخوله فیه مطلقاً. و قد تقدّم التفصیل عن التحریر و جامع المقاصد و غایة المرام «7»
______________________________
(1) التذکرة 1: 522.
(2) یدلّ علیه ما فی الوسائل 13: 315، الباب 11 من أبواب الوقوف و الصدقات، و غیره من الأبواب.
(3) أی: من أقسام ما اختلف فیه.
(4) التذکرة 1: 522.
(5) المهذّب البارع 2: 538.
(6) راجع المبسوط 2: 80، و الخلاف 3: 12، المسألة 10 من کتاب البیوع.
(7) تقدّم فی الصفحة 150.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 154
و لا یخلو عن قربٍ؛ لما تقدّم من الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإبراء أو ما یفید فائدته.

فإنّ المحکیّ عن ضمان التذکرة و القواعد «1»: عدم دخول خیار الشرط [فیه «2»]، و هو ظاهر المبسوط «3».
و الأقوی دخوله فیه لو قلنا بالتقایل فیه.

فإنّ المصرَّح به فی غایة المرام عدم ثبوت الخیار للراهن «4»؛ لأنّ الرهن وثیقةٌ للدین، و الخیار ینافی الاستیثاق؛ و لعلّه لذا استشکل فی التحریر «5» و هو ظاهر المبسوط «6»، و مرجعه إلی أنّ مقتضی طبیعة الرهن شرعاً بل عرفاً کونها وثیقةً، و الخیار منافٍ لذلک.
و فیه: أنّ غایة الأمر کون وضعه علی اللزوم، فلا ینافی جواز جعل الخیار بتراضی الطرفین.

فإنّ صریح المبسوط و الغنیة و السرائر عدم دخول
______________________________
(1) حکاه عنهما فی مفتاح الکرامة 4: 569، و راجع التذکرة 2: 86، و فیه: «و کذا لو شرط الضامن الخیار لنفسه کان باطلًا»، و القواعد 2: 155.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) راجع المبسوط 2: 80.
(4) غایة المرام (مخطوط) 1: 295، و فیه: «و فی الراهن إشکال من أصالة الجواز ..، و من منافاته لعقد الرهن؛ لأنّه وثیقة لدین المرتهن، و مع حصول الخیار ینفی الفائدة».
(5) التحریر 1: 167، و فیه: «و فی الراهن إشکال».
(6) راجع المبسوط 2: 79.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 155
خیار الشرط فیه «1»، مدّعین علی ذلک الإجماع. و لعلّه لما ذکره فی التذکرة للشافعی المانع عن دخوله فی الصرف و السلم-: بأنّ «2» المقصود من اعتبار التقابض فیهما أن یفترقا و لم یبق «3» بینهما علقةٌ، و لو أثبتنا الخیار بقیت العلقة «4».
و الملازمة ممنوعةٌ کما فی التذکرة؛ و لذا جزم فیها بدخوله فی الصرف و إن استشکله أوّلًا کما فی القواعد «5».

و من الثالث «6»: أقسام البیع ما عدا الصرف و مطلق الإجارة و المزارعة و المساقاة و غیر ما ذکر من موارد الخلاف، فإنّ الظاهر عدم الخلاف [فیها «7»].

و اعلم أنّه ذکر فی التذکرة تبعاً للمبسوط «8»-: دخول خیار الشرط فی القسمة و إن لم یکن فیها ردٌّ «9». و لا یتصوّر إلّا بأن یشترط الخیار فی التراضی القولی بالسهام، و أمّا التراضی الفعلی فلا یتصوّر دخول خیار الشرط فیه؛ بناءً علی وجوب ذکر الشرط فی متن العقد.
______________________________
(1) المبسوط 2: 79، و الغنیة: 220، و السرائر 2: 244.
(2) کذا فی «ق»، و المناسب: «من أنّ»، کما فی «ش».
(3) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «لا یبقی».
(4) التذکرة 1: 522.
(5) القواعد 2: 67.
(6) و هو ما یدخله الخیار قطعاً.
(7) لم یرد فی «ق».
(8) المبسوط 2: 82.
(9) التذکرة 1: 522.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 156
و منه یظهر عدم جریان هذا الخیار فی المعاطاة و إن قلنا بلزومها من أوّل الأمر أو بعد التلف، و السرّ فی ذلک: أنّ الشرط القولی لا یمکن ارتباطه بالإنشاء الفعلی.
و ذکر فیهما أیضاً دخول الخیار فی الصداق «1». و لعلّه لمشروعیّة الفسخ فیه فی بعض المقامات، کما إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل.
و فیه نظرٌ.
و ذکر فی المبسوط أیضاً دخول هذا الخیار فی السبق و الرمایة؛ للعموم «2».
أقول: و الأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خیار الشرط بصحّة التقایل فی العقد، فمتی شرع التقایل مع التراضی بعد العقد جاز تراضیهما حین العقد علی سلطنة أحدهما أو کلیهما علی الفسخ، فإنّ إقدامه علی ذلک حین العقد کافٍ فی ذلک بعد ما وجب علیه شرعاً القیام و الوفاء بما شرطه علی نفسه، فیکون أمر الشارع إیّاه بعد العقد بالرضا بما یفعله صاحبه من الفسخ و الالتزام و عدم الاعتراض علیه قائماً مقام رضاه الفعلی بفعل صاحبه، و إن لم یرضَ فعلًا.
و أمّا إذا لم یصحّ التقایل فیه لم یصحّ اشتراط الخیار فیه؛ لأنّه إذا لم یثبت تأثیر الفسخ بعد العقد عن تراضٍ منهما، فالالتزام حین العقد لسلطنة أحدهما علیه لا یحدث له أثراً؛ لما عرفت: من أنّ الالتزام حین العقد لا یفید إلّا فائدة الرضا الفعلی بعد العقد بفسخ صاحبه، و لا یجعل الفسخ مؤثّراً شرعیّاً، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) المبسوط 2: 81، و التذکرة 1: 522.
(2) المبسوط 2: 81.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 157

واصلة الخدیعة، قال فی الصحاح: هو بالتسکین فی البیع، و «1» بالتحریک فی الرأی «2».
و هو فی اصطلاح الفقهاء: تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر. و تسمیة المملّک غابناً و الآخر مغبوناً، مع أنّه قد لا یکون خَدْعٌ أصلًا کما لو کانا جاهلین لأجل غلبة صدور هذه المعاوضة علی وجه الخَدْع.
و المراد بما یزید أو ینقص: العوض مع ملاحظة ما انضمّ إلیه من الشرط، فلو باع ما یسوی «3» مائة دینار بأقلّ منه مع اشتراط الخیار للبائع، فلا غبن؛ لأنّ المبیع ببیع الخیار ینقص ثمنُه عن المبیع بالبیع اللازم، و هکذا غیره من الشروط.
و الظاهر أنّ کون الزیادة ممّا لا یتسامح به شرطٌ خارجٌ عن
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «الغبن».
(2) الصحاح 6: 2172، مادة «غبن».
(3) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «ما یساوی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 158
مفهومه، بخلاف الجهل بقیمته.
ثمّ إنّ ثبوت الخیار به مع الشرط المذکور هو المعروف بین الأصحاب، و نسبه فی التذکرة إلی علمائنا «1»، و عن نهج الحقّ نسبته إلی الإمامیّة «2»، و عن الغنیة و المختلف الإجماع علیه صریحاً «3». نعم، المحکیّ عن المحقّق قدّس سرّه فی درسه إنکاره «4». و لا یعدّ ذلک خلافاً فی المسألة، کسکوت جماعةٍ عن التعرّض له.
نعم، حکی عن الإسکافی منعه «5». و هو شاذٌّ.

و استدلّ فی التذکرة علی هذا الخیار بقوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ «6» قال: و معلومٌ أنّ المغبون لو عرف الحال لم یرض «7». و توجیهه: أنّ رضا المغبون بکون ما یأخذه عوضاً عمّا یدفعه مبنیٌّ علی عنوانٍ مفقودٍ، و هو عدم نقصه عنه فی المالیّة، فکأنه قال: «اشتریت هذا الذی یسوی «8» درهماً بدرهمٍ» فإذا تبیّن أنّه لا یسوی «9» درهماً تبیّن أنّه لم یکن راضیاً به عوضاً، لکن لمّا کان المفقود صفةً
______________________________
(1) التذکرة 1: 522.
(2) نهج الحقّ و کشف الصدق: 481.
(3) الغنیة: 224، و المختلف 5: 44.
(4) حکاه الشهید فی الدروس 3: 275.
(5) حکاه عنه الشهید فی الدروس 3: 275، بهذه العبارة: «و یظهر من کلام ابن الجنید».
(6) النساء: 29.
(7) التذکرة 1: 522.
(8) فی «ش»: «یساوی».
(9) فی «ش»: «یساوی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 159
من صفات المبیع لم یکن تبیّن فقده کاشفاً عن بطلان البیع، بل کان کسائر الصفات المقصودة التی لا یوجب تبیّن فقدها إلّا الخیار، فراراً عن استلزام لزوم المعاملة إلزامه بما لم یلتزم و لم یرض به، فالآیة إنّما تدلّ علی عدم لزوم العقد، فإذا حصل التراضی بالعوض الغیر المساوی کان کالرضا السابق؛ لفحوی حکم الفضولی و المُکره.
و یضعّف بمنع کون الوصف المذکور عنواناً، بل لیس إلّا من قبیل الداعی الذی لا یوجب تخلّفه شیئاً، بل قد لا یکون داعیاً أیضاً. کما إذا کان المقصود ذات المبیع من دون ملاحظة مقدار مالیّته، فقد یُقدم علی أخذ الشی‌ء و إن کان ثمنه أضعاف قیمته و التفت إلی احتمال ذلک، مع أنّ أخذه علی وجه التقیید لا یوجب خیاراً إذا لم یذکر فی متن العقد.

و لو أبدل قدّس سرّه هذه الآیة بقوله تعالی وَ لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ «1» کان أولی، بناءً علی أنّ أکل المال علی وجه الخَدْع ببیع ما یسوی درهماً بعشرةٍ مع عدم تسلّط المخدوع بعد تبیّن خدعه علی ردّ المعاملة و عدم نفوذ ردّه أکلُ المال بالباطل، أمّا مع رضاه بعد التبیّن بذلک فلا یُعدّ أکلًا بالباطل.
و مقتضی الآیة و إن کان حرمة الأکل حتّی قبل تبیّن الخَدْع، إلّا أنّه خرج بالإجماع و بقی ما بعد اطّلاع المغبون و ردِّه للمعاملة.
لکن یعارض الآیة ظاهر قوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ بناءً علی ما ذکرنا: من عدم خروج ذلک عن موضوع التراضی،
______________________________
(1) البقرة: 188.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 160
فمع التکافؤ یرجع إلی أصالة اللزوم. إلّا أن یقال: إنّ التراضی مع الجهل بالحال لا یخرج «1» عن کون أکل الغابن لمال المغبون الجاهل أکلًا بالباطل.
و یمکن أن یقال: إنّ آیة التراضی یشمل غیر صورة الخَدْع، کما إذا أقدم المغبون علی شراء العین محتمِلًا لکونه بأضعاف قیمته، فیدلّ علی نفی الخیار فی هذه الصورة من دون معارضٍ «2»، فیثبت عدم الخیار فی الباقی بعدم القول بالفصل، فتعارض مع آیة النهی، المختصّة بصورة الخَدْع، الشاملة غیرها بعدم القول بالفصل، فیرجع بعد تعارضهما بضمیمة عدم القول بالفصل و تکافئهما إلی أصالة اللزوم.

و استدلّ أیضاً فی التذکرة: بأنّ النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله أثبت الخیار فی تلقّی الرکبان و إنّما أثبته للغبن «3». و یمکن أن یمنع صحّة حکایة إثبات الخیار؛ لعدم «4» وجودها فی الکتب المعروفة بین الإمامیّة لیقبل ضعفه الانجبار بالعمل.
______________________________
(1) کذا فی «ق»، لکن قال الشهیدی قدّس سرّه بعد أن ذکر العبارة بصیغة الإثبات و بیان الغرض منها-: «فما استشکل به سیّدنا الأُستاذ قدّس سرّه علی العبارة ناشٍ عن الغلط فی نسخته من حیث اشتمالها علی کلمة" لا" قبل" یخرج"»، هدایة الطالب: 454، و راجع حاشیة السیّد الیزدی فی مبحث الخیارات: 35، ذیل قول المؤلّف: إلّا أن یقال ..
(2) فی «ش»: «معارضة».
(3) التذکرة 1: 522.
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «ف»، و فی «ق»: «و عدم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 161

و أقوی ما استدلّ به علی ذلک فی التذکرة «1» و غیرها «2» قوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام» «3»، و کأنّ وجه الاستدلال: أنّ لزوم مثل هذا البیع و عدم تسلّط المغبون علی فسخه ضررٌ علیه و إضرارٌ به فیکون منفیّاً، فحاصل الروایة: أنّ الشارع لم یحکم بحکمٍ یکون فیه الضرر و لم یسوّغ إضرارَ المسلمین بعضِهم بعضاً، و لم یمضِ لهم من التصرّفات ما فیه ضررٌ علی الممضی علیه.
و منه یظهر صحّة التمسّک لتزلزل کلِّ عقدٍ یکون لزومه ضرراً علی الممضی علیه، سواءً کان من جهة الغبن أم لا، و سواءً کان فی البیع أم فی غیره، کالصلح الغیر المبنی علی المسامحة و الإجارة و غیرها من المعاوضات. هذا، و لکن یمکن الخدشة فی ذلک: بأنّ انتفاء اللزوم و ثبوت التزلزل فی العقد لا یستلزم ثبوت الخیار للمغبون بین الردّ و الإمضاء بکلِّ الثمن؛ إذ یحتمل أن یتخیّر بین إمضاء العقد بکلِّ الثمن و ردِّه فی المقدار الزائد، غایة الأمر ثبوت الخیار للغابن؛ لتبعّض المال علیه، فیکون حال المغبون حال المریض إذا اشتری بأزید من ثمن المثل، و حاله بعد العلم بالقیمة حال الوارث إذا مات ذلک المریض المشتری، فی أنّ له استرداد الزیادة من دون ردّ جزءٍ من العوض، کما علیه الأکثر فی معاوضات المریض المشتملة علی المحاباة «4» و إن اعترض علیهم العلّامة بما حاصله: أنّ
______________________________
(1) التذکرة 1: 522.
(2) کما استدلّ به فی الغنیة: 224، و التنقیح الرائع 2: 47، و الریاض 8: 190 و غیرها.
(3) الوسائل 17: 376، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10.
(4) راجع جامع المقاصد 11: 141، و الجواهر 28: 473 474.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 162
استرداد بعض أحد العوضین من دون ردّ بعضَ الآخر ینافی مقتضی المعاوضة «1».
و یحتمل أیضاً أن یکون نفی اللزوم بتسلّط المغبون علی إلزام الغابن بأحد الأمرین: من الفسخ فی الکلّ، و من تدارک ما فات علی المغبون بردّ القدر الزائد أو بدله، و مرجعه إلی أنّ للمغبون الفسخ إذا لم یبذل الغابن التفاوت، فالمبذول غرامةٌ لما فات علی المغبون علی تقدیر إمضاء البیع، لا هبةٌ مستقلّةٌ کما فی الإیضاح و جامع المقاصد، حیث انتصرا للمشهور القائلین بعدم سقوط الخیار ببذل الغابن للتفاوت-: بأنّ الهبة المستقلّة لا تُخرِج المعاملةَ عن الغبن الموجب للخیار «2»، و سیجی‌ء ذلک «3».
و ما ذکرنا نظیر ما اختاره العلّامة فی التذکرة و احتمله فی القواعد: من أنّه إذا ظهر کذب البائع مرابحةً فی إخباره برأس المال فبذل المقدار الزائد مع ربحه، فلا خیار للمشتری «4»، فإنّ مرجع هذا إلی تخییر البائع بین ردّ التفاوت و بین الالتزام بفسخ المشتری.
و حاصل الاحتمالین: عدم الخیار للمغبون مع بذل الغابن للتفاوت، فالمتیقّن من ثبوت الخیار له صورة امتناع الغابن من البذل. و لعلّ هذا
______________________________
(1) راجع القواعد 2: 536، و المختلف 6: 427.
(2) الإیضاح 1: 485، و جامع المقاصد 4: 294.
(3) سیجی‌ء فی الصفحة الآتیة.
(4) التذکرة 1: 544، و لم نعثر علیه فی القواعد، راجع مبحث المرابحة فی القواعد 2: 56.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 163
هو الوجه فی استشکال العلّامة فی التذکرة فی ثبوت الخیار مع البذل «1»، بل قول بعضٍ بعدمه «2» کما یظهر من الریاض «3».
ثمّ إنّ المبذول لیس هبةً مستقلّةً حتّی یقال: إنّها لا تُخرِج المعاملة المشتملة علی الغبن عن کونها مشتملةً علیه، و لا جزءً من أحد العوضین حتّی یکون استرداده مع العوض الآخر جمعاً بین جزء العوض و تمام المعوّض «4» منافیاً لمقتضی المعاوضة، بل هی غرامةٌ لما أتلفه الغابن علیه من الزیادة بالمعاملة الغبنیّة، فلا یعتبر کونه من عین الثمن، نظیر الأرش فی المعیب.
و من هنا ظهر الخدشة فیما فی الإیضاح و الجامع، من الاستدلال علی عدم السقوط مع البذل بعد الاستصحاب-: بأنّ بذل التفاوت لا یُخرِج المعاملة عن کونها غبنیّةً؛ لأنّها هبةٌ مستقلّة، حتّی أنّه لو دفعه علی وجه الاستحقاق لم یحلّ أخذه؛ إذ لا ریب [فی «5»] أنّ من قَبِلَ هبة الغابن لا یسقط خیاره «6»، انتهی بمعناه.
______________________________
(1) التذکرة 1: 523، و فیه: «و لو دفع الغابن التفاوت احتمل سقوط خیار المغبون»، نعم فی القواعد (2: 67): «و لو دفع الغابن التفاوت فلا خیار علی إشکال».
(2) قال المحقّق النراقی فی المستند (14: 391) بعد نسبته ذلک إلی «قیل» و أنّه احتمله بعض المتأخّرین-: «و هو الأقوی».
(3) راجع الریاض 1: 525.
(4) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «جزء المعوّض و تمام العوض».
(5) لم یرد فی «ق».
(6) إیضاح الفوائد 1: 485، و جامع المقاصد 4: 294 295.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 164
وجه الخدشة: ما تقدّم «1»، من احتمال کون المبذول غرامةً لما أتلفه الغابن علی المغبون قد دلّ علیه نفی الضرر.
و أمّا الاستصحاب، ففیه: أنّ الشکّ فی اندفاع الخیار بالبذل لا فی ارتفاعه به؛ إذ «2» المحتمل ثبوت الخیار علی الممتنع دون الباذل.
ثمّ إنّ الظاهر أنّ تدارک ضرر المغبون بأحد الاحتمالین المذکورین أولی من إثبات الخیار له؛ لأنّ إلزام الغابن بالفسخ ضررٌ؛ لتعلّق غرض الناس بما ینتقل إلیهم من أعواض أموالهم خصوصاً النقود، و نقض الغرض ضررٌ و إن لم یبلغ حدّ المعارضة لضرر المغبون، إلّا أنّه یصلح مرجِّحاً لأحد الاحتمالین المذکورین علی ما اشتهر من تخییره بین الردّ و الإمضاء بکلّ الثمن، إلّا أن یعارض ذلک بأنّ غرض المغبون قد یتعلّق بتملّک عینٍ ذات قیمةٍ؛ لکون المقصود اقتناءها للتجمّل، و قد یستنکف عن اقتناء ذات القیمة الیسیرة للتجمّل، فتأمّل.

و قد یستدلّ علی الخیار بأخبارٍ واردةٍ فی حکم الغبن:
فعن الکافی بسنده إلی إسحاق بن عمّار، عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام، قال: «غبن المسترسل سحتٌ» «3». و عن میسّر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام، قال: «غبن المؤمن حرامٌ» «4»، و فی روایةٍ أُخری: «لا تغبن المسترسل،
______________________________
(1) تقدّم آنفاً.
(2) فی «ش» زیادة: «من».
(3) الکافی 5: 153، الحدیث 14، و عنه فی الوسائل 12: 363، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(4) الکافی 5: 153، الحدیث 15، و الوسائل 12: 364، الباب 17 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 165
فإنّ غبنه لا یحلّ» «1».
و عن مجمع البحرین: أنّ الاسترسال الاستئناس و الطمأنینة إلی الإنسان و الثقة به فیما یحدّثه، واصلة السکون و الثبات، و منه الحدیث: «أیّما مسلمٍ استرسل إلی مسلم فغبنه فهو کذا»، و منه: «غبن المسترسل سحتٌ» «2»، انتهی. و یظهر منه أنّ ما ذکره أوّلًا حدیثٌ رابعٌ.
و الإنصاف: عدم دلالتها علی المدّعی؛ فإنّ ما عدا الروایة الأُولی ظاهرةٌ فی حرمة الخیانة فی المشاورة، فیحتمل کون الغبن بفتح الباء.
و أمّا الروایة الأُولی، فهی و إن کانت ظاهرةً فیما یتعلّق بالأموال، لکن یحتمل حینئذٍ أن یراد کون الغابن بمنزلة آکل السحت فی استحقاق العقاب علی أصل العمل و الخدیعة فی أخذ المال. و یحتمل أن یراد کون المقدار الذی یأخذه زائداً علی ما یستحقّه بمنزلة السحت فی الحرمة و الضمان. و یحتمل إرادة کون مجموع العوض المشتمل علی الزیادة بمنزلة السحت فی تحریم الأکل فی صورةٍ خاصّةٍ، و هی اطّلاع المغبون و ردّه للمعاملة المغبون فیها. و لا ریب أنّ الحمل علی أحد الأوّلین أولی، و لا أقلّ من المساواة للثالث، فلا دلالة.

فالعمدة فی المسألة الإجماع المحکیّ المعتضد بالشهرة المحقّقة، و حدیث نفی الضرر بالنسبة إلی خصوص الممتنع عن بذل التفاوت.

______________________________
(1) الوسائل 12: 285، الباب 2 من أبواب الخیار، الحدیث 7.
(2) مجمع البحرین 5: 383، مادّة «رسل».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 166

فلو علم بالقیمة فلا خیار، بل لا غبن کما عرفت بلا خلافٍ و لا إشکالٍ؛ لأنّه أقدم علی الضرر.
ثمّ إنّ الظاهر عدم الفرق بین کونه غافلًا من القیمة بالمرّة أو ملتفتاً إلیها، و لا بین کونه مسبوقاً بالعلم و عدمه، و لا بین الجهل المرکّب و البسیط مع الظنّ بعدم الزیادة و النقیصة أو الظنّ بهما أو الشکّ.
و یشکل فی الأخیرین إذا أقدم علی المعاملة بانیاً علی المسامحة علی تقدیر الزیادة أو «1» النقیصة فهو کالعالم، بل الشاکّ فی الشی‌ء إذا أقدم علیه بانیاً علی تحمّله فهو فی حکم العالم من حیث استحقاق المدح علیه أو الذمّ، و من حیث عدم معذوریّته لو کان ذلک الشی‌ء ممّا یعذر الغافل فیه، و الحاصل: أنّ الشاکّ الملتفت إلی الضرر مُقدِمٌ علیه.
و من أنّ مقتضی عموم نفی الضرر و إطلاق الإجماع المحکی ثبوته بمجرّد تحقّق الضرر، خرج المقدِم علیه عن علمٍ، بل مطلق الشاکّ لیس
______________________________
(1) فی «ش»: «و».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 167
مُقدِماً علی الضرر، بل قد یُقدِم برجاء عدمه، و مساواته للعالم فی الآثار ممنوعةٌ حتّی فی استحقاق المدح و الذمّ لو کان المشکوک ممّا یترتّب علیه ذلک عند الإقدام علیه، و لذا قد یحصل للشاکّ بعد اطّلاعه علی الغبن حالةٌ اخری لو حصلت له قبل العقد لم یُقدم علیه. نعم، لو صرّح فی العقد بالالتزام به و لو علی تقدیر ظهور الغبن کان ذلک راجعاً إلی إسقاط الغبن.
و ممّا ذکرنا یظهر ثبوت الخیار للجاهل و إن کان قادراً علی السؤال، کما صرّح به فی التحریر و التذکرة «1».
و لو أقدم عالماً علی غبنٍ یتسامح به فبان أزید بما لا یتسامح بالمجموع منه و من المعلوم، فلا یبعد الخیار. و لو أقدم علی ما لا یتسامح فبان أزید بما یتسامح به منفرداً أو بما لا یتسامح، ففی الخیار وجهٌ.
ثمّ إنّ المعتبر القیمة حال العقد، فلو زادت بعده و لو قبل اطّلاع المغبون علی النقصان حین العقد لم ینفع؛ لأنّ الزیادة إنّما حصلت فی ملکه و المعاملة وقعت علی الغبن. و یحتمل عدم الخیار حینئذٍ؛ لأنّ التدارک حصل قبل الردّ، فلا یثبت الردّ المشروع لتدارک الضرر، کما لو برئ المعیوب قبل الاطّلاع علی عیبه، بل فی التذکرة: أنّه مهما زال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط حقّ الردّ «2».
و أشکل منه ما لو توقّف الملک علی القبض فارتفع الغبن قبله؛ لأنّ الملک قد انتقل إلیه حینئذٍ من دون نقصٍ فی قیمته.
______________________________
(1) التحریر 1: 166، و التذکرة 1: 523.
(2) التذکرة 1: 541.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 168
نعم، لو قلنا بوجوب التقابض بمجرّد العقد کما صرّح به العلّامة فی الصرف «1» یثبت الخیار؛ لثبوت الضرر بوجوب إقباض الزائد فی مقابلة الناقص. لکن ظاهر المشهور عدم وجوب التقابض.
و لو ثبت الزیادة أو النقیصة بعد العقد، فإنّه لا عبرة بهما إجماعاً کما فی التذکرة «2».
ثمّ إنّه لا عبرة بعلم الوکیل فی مجرّد العقد، بل العبرة بعلم الموکّل و جهله. نعم، لو کان وکیلًا فی المعاملة و المساومة، فمع علمه و فرض صحّة المعاملة حینئذٍ لا خیار للموکِّل، و مع جهله یثبت الخیار للموکِّل، إلّا أن یکون عالماً بالقیمة و بأنّ موکِّله «3» یعقد علی أزید منها و یقرّره له. و إذا ثبت الخیار فی عقد الوکیل فهو للموکِّل خاصّةً، إلّا أن یکون وکیلًا مطلقاً بحیث یشمل مثل الفسخ، فإنّه کالولیّ حینئذٍ «4».
ثمّ إنّ الجهل إنّما یثبت باعتراف الغابن، و بالبیّنة إن تحقّقت، و بقول مدّعیه مع الیمین؛ لأصالة عدم العلم الحاکمة علی أصالة اللزوم، مع أنّه قد یتعسّر إقامة البیّنة علی الجهل، و لا یمکن للغابن الحلف علی علمه، لجهله بالحال، فتأمّل.
هذا کلّه إذا لم یکن المغبون من أهل الخبرة بحیث لا یخفی علیه القیمة إلّا لعارضٍ من غفلةٍ أو غیرها، و إلّا فلا یقبل قوله کما فی
______________________________
(1) التذکرة 1: 510، و التحریر 1: 171.
(2) التذکرة 1: 523.
(3) فی «ش»: «وکیله».
(4) فی «ش» زیادة: «و قد مرّ ذلک مشروحاً فی خیار المجلس».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 169
الجامع «1» و المسالک «2».
و قد یشکل بأنّ هذا إنّما یوجب عدم قبول قوله من حیث تقدیم الظاهر علی الأصل، فغایة الأمر أن یصیر مدّعیاً من جهة مخالفة قوله للظاهر، لکن المدّعی لمّا تعسّر إقامة البیّنة علیه و لا یُعرف إلّا من قِبَله یُقبل قوله مع الیمین، فلیکن هذا من هذا القبیل.
إلّا أن یقال: إنّ معنی «3» تقدیم الظاهر جعل مدّعیه مقبول القول بیمینه، لا جعل مخالفه مدّعیاً یجری علیه جمیع أحکام المدّعی حتّی فی قبول قوله إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة، أ لا تری أنّهم لم یحکموا بقبول قول مدّعی فساد العقد إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة علی سبب الفساد؟
مع أنّ عموم تلک القاعدة ثمّ اندراج المسألة فیها محلّ تأمّلٍ.
و لو اختلفا فی القیمة وقت العقد أو فی القیمة بعده مع تعذّر الاستعلام، فالقول قول منکر سبب الغبن؛ لأصالة عدم التغیّر، و أصالة اللزوم.
و منه یظهر حکم ما لو اتّفقا علی التغیّر و اختلفا فی تأریخ العقد. و لو عُلم تأریخ التغیّر فالأصل و إن اقتضی تأخّر العقد الواقع علی الزائد عن القیمة، إلّا أنّه لا یثبت به وقوع العقد علی الزائد حتّی یثبت الغبن.

فالواحد بل الاثنان فی
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 294.
(2) المسالک 3: 204.
(3) فی «ش»: «إنّ مقتضی».
(4) فی «ش»: «الأمر الثانی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 170
العشرین لا یوجب الغبن.

و حدّه عندنا کما فی التذکرة-: ما لا یتغابن الناس بمثله.
و حکی فیها عن مالک: أنّ التفاوت بالثلث لا یوجب الخیار و إن کان بأکثر من الثلث أوجبه. و ردّه: بأنّه تخمینٌ لم یشهد له أصل فی الشرع «1»، انتهی.
و الظاهر أنّه لا إشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً. نعم، الإشکال فی الخمس، و لا یبعد دعوی عدم مسامحة الناس فیه، کما سیجی‌ء التصریح به من المحقّق القمّی فی تصویره لغبن کلا المتبایعین «2».

ثمّ الظاهر أنّ المرجع عند الشکّ فی ذلک هو أصالة ثبوت الخیار؛ لأنّه ضررٌ لم یُعلم تسامح الناس فیه. و یحتمل الرجوع إلی أصالة اللزوم؛ لأنّ الخارج هو الضرر الذی یُناقش فیه، لا مطلق الضرر.
بقی هنا شی‌ءٌ، و هو: أنّ ظاهر الأصحاب و غیرهم أنّ المناط فی الضرر الموجب للخیار کون المعاملة ضرریّةً مع قطع النظر عن ملاحظة حال أشخاص المتبایعین؛ و لذا حدّوه بما لا یتغابن به الناس أو بالزائد علی الثلث، کما عرفت عن بعض العامّة «3».
و ظاهر حدیث نفی الضرر «4» ملاحظة الضرر بالنسبة إلی شخص الواقعة؛ و لذا استدلّوا به علی عدم وجوب شراء ماء الوضوء بمبلغٍ کثیرٍ
______________________________
(1) التذکرة 1: 523.
(2) سیجی‌ء فی الصفحة 173.
(3) و هو مالک، کما تقدم عن التذکرة آنفاً، و لکنّ المحکی عنه فی المغنی (3: 584): التحدید بالثلث.
(4) فی «ش» زیادة: «المستدلّ علیه فی أبواب الفقه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 171
إذا أضرّ بالمکلّف و وجوب شرائه بذلک المبلغ علی من لا یضرّ به ذلک «1»، مع أنّ أصل شراء الماء بأضعاف قیمته معاملةٌ ضرریّةٌ فی حقّ الکلّ.
و الحاصل: أنّ العبرة إن کان بالضرر المالی لم یجب شراء ماء الوضوء بأضعاف قیمته، و إن کانت بالضرر الحالی تعیّن التفصیل فی خیار الغبن بین ما یضرّ بحال المغبون و غیره.

و الأظهر اعتبار الضرر المالی؛ لأنّه ضررٌ فی نفسه من غیر مدخلیّةٍ لحال الشخص. و تحمّله فی بعض المقامات کالتیمّم «2» إنّما خرج بالنصّ؛ و لذا أجاب فی المعتبر عن الشافعی المنکر لوجوب الوضوء فی الفرض المذکور-: بأنّ الضرر لا یعتبر مع معارضة النصّ «3».
و یمکن أیضاً أن یلتزم الضرر المالی فی مقام التکلیف، لا لتخصیص عموم نفی الضرر بالنصّ، بل لعدم کونه ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر، کما یشیر إلیه قوله علیه السلام بعد شرائه صلوات اللّٰه علیه ماء وضوئه بأضعاف قیمته: «إنّ ما یشتری به مالٌ کثیرٌ» «4».
نعم، لو کان الضرر مجحفاً بالمکلّف انتفی بأدلة نفی الحرج، لا دلیل
______________________________
(1) کما استدلّ به الفاضل المقداد فی التنقیح 1: 132، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 293.
(2) لا یخفی ما فی المثال، و لذا أسقطه مصحّح «ش».
(3) المعتبر 1: 369 370.
(4) التهذیب 1: 406، الحدیث 1276، و عنه فی الوسائل 2: 998، الباب 26 من أبواب التیمّم، ذیل الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 172
نفی الضرر، فنفی «1» الضرر المالی فی التکالیف لا یتحقّق «2» إلّا إذا کان تحمّله حرجاً.

إشکال: ذکر فی الروضة و المسالک تبعاً لجامع المقاصد فی أقسام الغبن: أنّ المغبون إمّا أن یکون هو البائع أو المشتری أو هما «3»، انتهی.
فیقع الإشکال فی تصوّر غبن کلٍّ من المتبایعین معاً. و المحکیّ عن بعض «4» الفضلاء فی تعلیقه علی الروضة ما حاصله استحالة ذلک، حیث قال: قد عرفت أنّ الغبن فی طرف البائع إنّما هو إذا باع بأقلّ من القیمة السوقیّة، و فی طرف المشتری إذا اشتری بأزید منها، و لا یتفاوت الحال بکون الثمن و المثمن من الأثمان أو العروض أو مختلفین، و حینئذٍ فلا یعقل کونهما معاً مغبونین، و إلّا لزم کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة و أکثر، و هو محالٌ، فتأمّل، انتهی.

و قد تعرّض غیر واحدٍ ممّن قارب عصرنا لتصویر ذلک فی بعض الفروض:

فی جواب من سأله
______________________________
(1) فی «ق» بدل «فنفی»: «فیبقی»، لکنّه لا یلائم السیاق.
(2) فی «ش» بدل «لا یتحقّق»: «لا یکون».
(3) الروضة 3: 467، و المسالک 3: 205، و جامع المقاصد 4: 295.
(4) و هو المولی أحمد بن محمّد التونی أخو المولی عبد اللّٰه التونی صاحب الوافیة، ذکره فی تعلیقه علی الروضة ذیل قول الشارح: «و المغبون إمّا البائع أو المشتری»، راجع الروضة البهیّة (الطبعة الحجریّة) 1: 378.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 173
عن هذه العبارة من الروضة قال: إنّها تفرض فیما إذا باع متاعه بأربعة توامین من الفلوس علی أن یعطیه عنها ثمانیة دنانیر معتقداً أنّها تسوی أربعة توامین، ثمّ تبیّن أنّ المتاع یسوی خمسة توامین و أنّ الدنانیر تسوی خمسة توامین إلّا خُمساً، فصار البائع مغبوناً من کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة بخُمس تومان، و المشتری مغبوناً من جهة زیادة الدنانیر علی أربعة توامین، فالبائع مغبونٌ فی أصل البیع، و المشتری مغبونٌ فیما التزمه من إعطاء الدنانیر عن الثمن و إن لم یکن مغبوناً فی أصل البیع «1»، انتهی.
أقول: الظاهر أنّ مثل هذا البیع المشروط بهذا الشرط یلاحظ فیه حاصل ما یصل إلی البائع بسبب مجموع العقد و الشرط، کما لو باع شیئاً یسوی خمسة دراهم بدرهمین علی أن یخیط له ثوباً مع فرض کون أُجرة الخیاطة ثلاثة دراهم، و من هنا یقال: إنّ للشروط قسطاً من العوض. و إن أبیت إلّا عن أنّ الشرط معاملةٌ مستقلّةٌ فلا «2» مدخل له فی زیادة الثمن، خرج ذلک عن فرض غبن کلٍّ من المتبایعین فی معاملةٍ واحدةٍ. لکن الحقّ ما ذکرنا: من وحدة المعاملة و کون الغبن من طرفٍ واحدٍ.

من فرض المسألة فیما إذا باع شیئین فی عقدٍ واحدٍ بثمنین، فغبن البائع فی أحدهما و المشتری فی الآخر «3».
______________________________
(1) جامع الشتات 2: 59 60، المسألة 48.
(2) فی «ش»: «و لا».
(3) ذکره صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 44.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 174
و هذا الجواب قریبٌ من سابقه فی الضعف؛ لأنّه إن جاز التفکیک بینهما عند فرض ثبوت الغبن لأحدهما خاصّةً حتّی یجوز له الفسخ فی العین المغبون فیها خاصّةً، فهما معاملتان مستقلّتان کان الغبن فی کلّ واحدةٍ منهما «1» لأحدهما خاصّةً، فلا وجه لجعل هذا قسماً ثالثاً لقسمی غبن البائع خاصّةً و المشتری خاصّةً. و إن لم یجز التفکیک بینهما لم یکن غبنٌ أصلًا مع تساوی الزیادة فی أحدهما للنقیصة فی الآخر، و مع عدم المساواة فالغبن من طرفٍ واحدٍ.

الشامل لصورة خروج العین المشاهدة سابقاً علی خلاف ما شاهده أو خروج ما أخبر البائع بوزنه علی خلاف خبره، و قد أطلق الغبن علی هذا المعنی الأعمّ العلّامة فی القواعد «2» و الشهید فی اللمعة «3»، و علی هذا المعنی الأعمّ تحقّق الغبن فی کلٍّ منهما.
و هذا حسنٌ، لکن ظاهر عبارة الشهید «4» و المحقّق «5» الثانیین إرادة ما عنون به هذا الخیار و هو الغبن بالمعنی الأخصّ علی ما فسّروه به.

کما إذا حصر العسکر البلد و فُرض قیمة الطعام خارج البلد
______________________________
(1) فی «ش»: «منها».
(2) القواعد 2: 22.
(3) اللمعة الدمشقیّة: 113.
(4) المسالک 3: 203.
(5) جامع المقاصد 4: 294.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 175
ضعف قیمته فی البلد، فاشتری بعض أهل البلد من وراء سور البلد طعاماً من العسکر بثمنٍ متوسّطٍ بین القیمتین، فالمشتری مغبونٌ لزیادة الثمن علی قیمة الطعام فی مکانه، و البائع مغبونٌ لنقصانه عن القیمة فی مکانه «1».
و یمکن ردّه بأنّ المبیع بعد العقد باقٍ علی قیمته حین العقد، و لا غبن فیه للمشتری ما دام فی محلّ العقد، و إنّما نزلت قیمته بقبض المشتری و نقله إیّاه إلی مکان الرخص. و بالجملة، الطعام عند العقد لا یکون إلّا فی محلٍّ واحدٍ له قیمةٌ واحدةٌ.

کما إذا بیع ثوبٌ بفرسٍ بظنّ المساواة، ثمّ ادّعی کلٌّ منهما نقص ما فی یده عمّا فی ید الآخر، و لم یوجد المقوِّم لیرجع إلیه، فتحالفا، فیثبت الغبن لکلٍّ منهما فی ما وصل إلیه، قال: و یتصوّر غبنهما فی أحد العوضین، کما لو تبایعا شیئاً بمائة درهم، ثمّ ادّعی البائع کونه یسوی بمأتین و المشتری کونه لا یسوی إلّا بخمسین، و لا مقوِّم یرجع إلیه فتحالفا، و یثبت الفسخ لکلٍّ منهما «2»، انتهی.
و فیه: أنّ الظاهر أنّ لازم التحالف عدم الغبن لأحدهما «3»، مع أنّ الکلام فی الغبن الواقعی دون الظاهری.
و الأولی من هذه الوجوه هو الوجه الثالث، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) لم نعثر علی هذا البعض.
(2) مفتاح الکرامة 4: 574.
(3) فی «ش» بدل «لأحدهما»: «فی المعاملة أصلًا».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 176

وجهان، منشؤهما اختلاف کلمات العلماء فی فتاویهم و معاقد إجماعهم و استدلالاتهم.
فظاهر عبارة المبسوط و الغنیة و الشرائع «1» و غیرها هو الأوّل، و فی الغنیة: الإجماع علی أنّ ظهور الغبن سببٌ للخیار.
و ظاهر کلمات آخرین «2» الثانی. و فی التذکرة: أنّ الغبن سببٌ لثبوت الخیار عند علمائنا «3». و قولهم: «لا یسقط هذا الخیار بالتصرّف» «4» فإنّ المراد التصرّف قبل العلم بالغبن، و عدم السقوط «5» ظاهرٌ فی ثبوته.
______________________________
(1) راجع المبسوط 2: 87، و الغنیة: 224، و الشرائع 2: 22.
(2) مثل ظاهر المختصر 1: 121، و الریاض 8: 190.
(3) التذکرة 1: 522.
(4) کما فی الشرائع 2: 22، و الإرشاد 1: 374، و القواعد 2: 67، و غایة المراد 2: 99، و راجع مفتاح الکرامة 4: 572.
(5) فی «ش»: «عدم سقوطه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 177
و ممّا یؤیّد الأوّل: أنّهم اختلفوا «1» فی صحّة التصرّفات الناقلة فی زمان الخیار و لم یحکموا ببطلان التصرّفات الواقعة من الغابن حین جهل المغبون، بل صرّح بعضهم «2» بنفوذها و انتقال المغبون بعد ظهور غبنه إلی البدل.
و یؤیّده أیضاً: الاستدلال فی التذکرة «3» و الغنیة «4» علی هذا الخیار بقوله صلّی اللّٰه علیه و آله فی حدیث تلقّی الرکبان: «إنّهم بالخیار إذا دخلوا السوق» «5» فإنّ ظاهره حدوث الخیار بعد الدخول الموجب لظهور الغبن.
هذا، و لکن لا یخفی إمکان إرجاع الکلمات إلی أحد الوجهین بتوجیه ما کان منها ظاهراً فی المعنی الآخر.
و توضیح ذلک «6»: أنّه إن أُرید بالخیار السلطنة الفعلیّة التی یقتدر بها علی الفسخ و الإمضاء قولًا أو فعلًا، فلا یحدث إلّا بعد ظهور الغبن.
و إن أُرید به ثبوت حقٍّ للمغبون لو علم به لقام بمقتضاه، فهو ثابتٌ قبل العلم، و إنّما یتوقّف علی العلم إعمال هذا الحقّ، فیکون حال
______________________________
(1) راجع تفصیل الأقوال فی جامع المقاصد 4: 295، و الروضة 3: 466، و الریاض 1: 525، و مفتاح الکرامة 4: 572.
(2) لم نعثر علی من صرّح بذلک، نعم صرّح فی المسالک 3: 206 و 207، و الجواهر 23: 50، و غیرهما: بعدم سقوط خیار المغبون بتصرف الغابن، بل یفسخ و یرجع إلی المثل أو القیمة.
(3) التذکرة 1: 522، و لکن لم یذکر فیه لفظ الحدیث.
(4) الغنیة: 224.
(5) راجع السنن الکبری للبیهقی 5: 348، باب النهی عن تلقّی السلع.
(6) شُطب فی «ف» علی هذه العبارة، و کتب بدلها فی الهامش: «فالأولی أن یقال».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 178
الجاهل بموضوع الغبن کالجاهل بحکمه أو بحکم خیاری المجلس أو الحیوان أو غیرهما «1».
ثمّ إنّ الآثار المجعولة للخیار:
بین ما یترتّب علی «2» السلطنة الفعلیّة، کالسقوط بالتصرّف، فإنّه لا یکون إلّا بعد ظهور الغبن، فلا یسقط قبله کما سیجی‌ء، و منه التلف؛ فإنّ الظاهر أنّه قبل ظهور الغبن من المغبون اتّفاقاً و لو قلنا بعموم قاعدة «کون التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» لمثل خیار الغبن، کما جزم به بعضٌ «3» و تردّد فیه آخر «4».
و بین ما یترتّب علی المعنی الثانی کإسقاطه بعد العقد قبل ظهوره.
و بین ما یتردّد بین الأمرین کالتصرّفات الناقلة، فإنّ تعلیلهم المنع عنها بکونها مفوِّتةً لحقّ ذی الخیار من الغبن ظاهرٌ فی ترتّب المنع علی وجود نفس الحقّ و إن لم یعلم به.
و حُکمُ بعضِ «5» من منع من التصرّف فی زمان الخیار بمضیّ التصرّفات الواقعة من الغابن قبل علم المغبون، یظهر منه أنّ المنع لأجل التسلّط الفعلی.
و المتّبع دلیل کلِّ واحدٍ من تلک الآثار، فقد یظهر منه ترتّب الأثر
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی «ق»: «غیرها».
(2) فی «ش» زیادة: «تلک».
(3) لم نعثر علیه.
(4) تردّد فیه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 297 و 318.
(5) لم نقف علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 179
علی نفس الحقّ الواقعی و لو کان مجهولًا لصاحبه، و قد یظهر منه ترتّبه علی السلطنة الفعلیّة.
و تظهر ثمرة الوجهین أیضاً فیما لو فسخ المغبون الجاهل اقتراحاً أو بظنّ وجود سببٍ معدومٍ فی الواقع فصادف الغبن.
ثمّ إنّ ما ذکرناه فی الغبن من الوجهین جارٍ فی العیب.
و قد یستظهر من عبارة القواعد فی باب التدلیس الوجهُ الأوّل، قال: و کذا یعنی لا ردّ لو تعیّبت الأمة المدلّسة [عنده «1»] قبل علمه بالتدلیس «2» (انتهی)، فإنّه ذکر فی جامع المقاصد: أنّه لا فرق بین تعیّبها قبل العلم و بعده؛ لأنّ العیب مضمون علی المشتری. ثمّ قال: إلّا أن یقال: إنّ العیب بعد العلم غیر مضمونٍ علی المشتری لثبوت الخیار «3».
و ظاهره عدم ثبوت الخیار قبل العلم بالعیب؛ لکون العیب فی زمان الخیار مضموناً علی من لا خیار له. لکن الاستظهار المذکور مبنیٌّ علی شمول قاعدة التلف ممّن لا خیار له لخیار العیب، و سیجی‌ء عدم العموم «4» إن شاء اللّٰه تعالی.
و أمّا خیار الرؤیة: فسیأتی أنّ ظاهر التذکرة حدوثه بالرؤیة، فلا یجوز إسقاطه قبلها «5».
______________________________
(1) عنده» من «ش» و المصدر.
(2) القواعد 2: 77.
(3) راجع جامع المقاصد 4: 354.
(4) انظر الجزء السادس، الصفحة 179 181.
(5) انظر الصفحة 258.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 180

و هو قد یکون بعد العلم بالغبن، و لا «1» إشکال فی صحّة إسقاطه بلا عوضٍ مع العلم بمرتبة الغبن، و لا «2» مع الجهل بها إذا أسقط الغبن المسبَّب عن أیّ مرتبةٍ کان، فاحشاً کان أو أفحش.
و لو أسقطه بزعم کون التفاوت عشرةً فظهر مائةً، ففی السقوط إشکالٌ «3»: من عدم طیب نفسه بسقوط هذا المقدار من الحقّ، کما لو أسقط حقّ عِرضٍ بزعم أنّه شتمٌ لا یبلغ القذف، فتبیّن کونه قذفاً. و من أنّ الخیار أمرٌ واحدٌ مسبَّبٌ عن مطلق التفاوت الذی لا یتسامح به و لا تعدّد فیه، فیسقط بمجرّد الإسقاط، و القذف و ما دونه من الشتم حقّان مختلفان.
______________________________
(1) فی «ش»: «فلا».
(2) فی «ن» شطب علی «لا».
(3) فی «ش»: «وجهان».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 181
و أمّا الإسقاط بعوضٍ بمعنی المصالحة عنه به، فلا إشکال فیه مع العلم بمرتبة الغبن أو التصریح بعموم المراتب.
و لو أطلق و کان للإطلاق منصرفٌ، کما لو صالح عن الغبن المحقَّق فی المتاع المشتری بعشرین بدرهم، فإنّ المتعارف من الغبن المحتمَل فی مثل هذه المعاملة هو کون التفاوت أربعةً أو خمسةً فی العشرین، فیصالح عن هذا المحتمل بدرهم.
فلو ظهر کون التفاوت ثمانیة عشر، و أنّ المبیع یسوی درهمین، ففی بطلان الصلح؛ لأنّه لم یقع علی الحقّ الموجود.
أو صحّته مع لزومه؛ لما ذکرنا: من أنّ الخیار حقّ واحدٌ له سببٌ واحدٌ و هو التفاوت الذی له أفرادٌ متعدّدةٌ فإذا أسقطه سقط.
أو صحّته متزلزلًا؛ لأنّ الخیار الذی صالح عنه باعتقاد أنّ عوضه المتعارف درهمٌ تبیّن کونه ممّا یبذل فی مقابله أزید من الدرهم، ضرورة أنّه کلّما کان التفاوت المحتمل أزید یبذل فی مقابله أزید ممّا یبذل فی مقابله لو کان أقلّ [فیحصل الغبن فی المصالحة «1»]، و لا «2» فرق فی الغبن بین کونه للجهل بمقدار مالیّته مع العلم بعینه، و بین کونه لأجل الجهل بعینه.
[وجوهٌ «3»]، و هذا هو الأقوی [فتأمّل «4»].
و أمّا إسقاط هذا الخیار بعد العقد قبل ظهور الغبن، فالظاهر أیضاً
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) فی «ش»: «إذ لا».
(3) لم یرد فی «ق».
(4) تقدّم فی الجزء الثالث: 172 173.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 182
جوازه، و لا یقدح عدم تحقّق شرطه بناءً علی کون ظهور الغبن شرطاً لحدوث الخیار؛ إذ یکفی فی ذلک تحقّق السبب المقتضی للخیار، و هو الغبن الواقعی و إن لم یعلم به. و هذا کافٍ فی جواز إسقاط المسبَّب قبل حصول شرطه، کإبراء المالک الودعیَّ المفرِّط عن الضمان، و کبراءة البائع من العیوب الراجعة إلی إسقاط الحقّ المسبَّب عن وجودها قبل العلم بها. و لا یقدح فی المقام أیضاً کونه إسقاطاً لما لم یتحقّق؛ إذ لا مانع من ذلک إلّا التعلیق و عدم الجزم الممنوع عنه فی العقود فضلًا عن الإیقاعات، و هو غیر قادحٍ هنا، فإنّ الممنوع منه هو التعلیق علی ما لا یتوقّف تحقّق مفهوم الإنشاء علیه، و أمّا ما نحن فیه و شبهه مثل طلاق مشکوک الزوجیّة، و إعتاق مشکوک الرقّیّة منجّزاً، و الإبراء عمّا احتمل الاشتغال به فقد تقدّم فی شرائط الصیغة «1»: أنّه لا مانع منه «2»، و منه البراءة عن العیوب المحتملة فی المبیع و ضمان دَرَک المبیع عند ظهوره مستحقّاً للغیر.
نعم، قد یشکل الأمر من حیث العوض المصالح به، فإنّه لا بدّ من وقوع شی‌ءٍ بإزائه و هو غیر معلومٍ، فالأولی ضمّ شی‌ءٍ إلی المصالح عنه المجهول التحقّق، أو ضمّ سائر الخیارات إلیه بأن یقول: «صالحتک عن کلّ خیارٍ لی بکذا»، و لو تبیّن عدم الغبن لم یقسّط العوض علیه؛ لأنّ المعدوم إنّما دخل علی تقدیر وجوده، لا منجّزاً باعتقاد الوجود.
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «لأنّ مفهوم العقد معلّق علیها فی الواقع من دون تعلیق المتکلّم».
(2) فی «ش»: «یختصّ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 183

و الإشکال فیه من الجهات المذکورة هنا، أو المتقدّمة فی إسقاط الخیارات المتقدّمة قد عُلم التفصّی عنها.
نعم، هنا وجهٌ آخر للمنع مختصٌّ «1» بهذا الخیار و خیار الرؤیة، و هو لزوم الغرر من اشتراط إسقاطه.
قال فی الدروس فی هذا المقام ما لفظه: و لو اشترطا رفعه أو رفع خیار الرؤیة، فالظاهر بطلان العقد للغرر «2»، انتهی. ثمّ احتمل الفرق بین الخیارین: بأنّ الغرر فی الغبن سهل الإزالة.
و جَزَم الصیمری فی غایة المرام ببطلان العقد و الشرط «3»، و تَرَدّد فیه المحقّق الثانی، إلّا أنّه استظهر الصحّة «4».
و لعلّ توجیه کلام الشهید هو: أنّ الغرر باعتبار الجهل بمقدار مالیّة المبیع کالجهل بصفاته؛ لأنّ وجه کون الجهل بالصفات غرراً هو رجوعه إلی الجهل بمقدار مالیّته؛ و لذا لا غرر مع الجهل بالصفات التی لا مدخل لها فی القیمة.
لکن الأقوی الصحّة؛ لأنّ مجرّد الجهل بمقدار المالیّة لو کان غرراً
______________________________
(1) الدروس 3: 276، مع تقدیم و تأخیر فی بعض الألفاظ.
(2) غایة المرام (مخطوط) 1: 288، و فیه: «و لو شرط فی العقد سقوط هذه الثلاثة (أی خیار العیب و الغبن و الرؤیة) بطل الشرط و العقد علی الخلاف».
(3) جامع المقاصد 4: 302 303.
(4) سیجی‌ء فی الصفحة 258 و ما بعدها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 184
لم یصحّ البیع مع الشکّ فی القیمة، و أیضاً فإنّ ارتفاع الغرر عن هذا البیع لیس لأجل الخیار حتّی یکون إسقاطه موجباً لثبوته، و إلّا لم یصحّ البیع، إذ لا یجدی فی الإخراج عن الغرر ثبوت الخیار؛ لأنّه حکمٌ شرعیٌّ لا یرتفع به موضوع الغرر، و إلّا لصحّ کلّ بیعٍ غرریٍّ علی وجه التزلزل و ثبوت الخیار، کبیع المجهول وجوده و المتعذّر تسلیمه.
و أمّا خیار الرؤیة، فاشتراط سقوطه راجعٌ إلی إسقاط اعتبار ما اشترطاه من الأوصاف فی العین الغیر المرئیّة، فکأنهما تبایعا سواءً وجد فیها تلک الأوصاف أم لا، فصحّة البیع موقوفةٌ علی اشتراط تلک الأوصاف، و إسقاط الخیار فی معنی إلغائها الموجب للبطلان.
مع احتمال الصحّة هناک أیضاً؛ لأنّ مرجع إسقاط خیار الرؤیة إلی التزام عدم تأثیر تخلّف تلک الشروط، لا إلی عدم التزام ما اشترطاه من الأوصاف، و لا تنافی بین أن یُقدم علی اشتراء العین بانیاً علی وجود تلک الأوصاف، و بین الالتزام بعدم الفسخ لو تخلّفت، فتأمّل. و سیجی‌ء تمام الکلام فی خیار الرؤیة «1».
و کیف کان، فلا أری إشکالًا فی اشتراط سقوط خیار الغبن [من حیث لزوم الغرر «2»]؛ إذ لو لم یشرع الخیار فی الغبن أصلًا لم یلزم منه غررٌ.

______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) کما ادّعاه فی الجواهر 23: 68، و راجع مفتاح الکرامة 4: 588 و 600.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 185
و یدلّ علیه ما دلّ علی سقوط خیاری المجلس و الشرط به مع عدم ورود نصٍّ فیهما و اختصاص النصّ بخیار الحیوان و هو: إطلاقُ بعض معاقد الإجماع بأنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازةٌ و فیما انتقل عنه فسخٌ «1»، و «2» العلّةُ المستفادة من النصّ فی خیار الحیوان المستدلّ بها فی کلمات العلماء علی السقوط، و هی الرضا بلزوم العقد.
مع أنّ الدلیل هنا إمّا نفی الضرر و إمّا الإجماع، و الأوّل منتفٍ، فإنّه کما لا یجری مع الإقدام علیه کذلک «3» لا یجری مع الرضا به بعده. و أمّا الإجماع فهو غیر ثابتٍ مع الرضا.
إلّا أن یقال: إنّ الشکّ فی الرفع لا الدفع، فیستصحب، فتأمّل. أو ندّعی أنّ ظاهر قولهم فیما نحن فیه: «إنّ هذا الخیار لا یسقط بالتصرّف» شموله للتصرّف بعد العلم بالغبن و اختصاص هذا الخیار من بین الخیارات بذلک.
لکنّ الإنصاف عدم شمول التصرّف فی کلماتهم لما بعد العلم بالغبن، و غرضهم من تخصیص الحکم بهذا الخیار أنّ التصرّف مسقطٌ لکلّ خیارٍ و لو وقع قبل العلم بالخیار کما فی العیب و التدلیس سوی هذا الخیار. و یؤیّد ذلک ما اشتهر بینهم: من أنّ التصرّف قبل العلم بالعیب و التدلیس ملزمٌ؛ لدلالته علی الرضا بالبیع فیسقط الردّ، و إنّما یثبت الأرش فی خصوص العیب لعدم دلالة التصرّف علی الرضا بالعیب.
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «عموم».
(2) فی «ش»: «فکذلک».
(3) المسالک 3: 207.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 186
و کیف کان، فاختصاص التصرّف الغیر المسقط فی کلامهم بما قبل العلم لا یکاد یخفی علی المتتبّع فی کلماتهم.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌5، ص: 186
نعم، لم أجد لهم تصریحاً بذلک عدا ما حکی عن صاحب المسالک «1» و تبعه جماعةٌ «2»، مع أنّه إذا اقتضی الدلیل للسقوط فلا ینبغی الاستشکال من جهة ترک التصریح «3». بل ربما یستشکل فی حکمهم بعدم السقوط بالتصرّف قبل العلم مع حکمهم بسقوط خیار التدلیس و العیب بالتصرّف قبل العلم. و الاعتذار بالنصّ إنّما یتمّ فی العیب دون التدلیس، فإنّه مشترکٌ مع خیار الغبن فی عدم النصّ، و مقتضی القاعدة فی حکم التصرّف قبل العلم فیهما واحدٌ.
و التحقیق أن یقال: إنّ مقتضی القاعدة عدم السقوط؛ لبقاء الضرر، و عدم دلالة التصرّف مع الجهل علی الرضا بلزوم العقد و تحمّل الضرر.
نعم، قد ورد النصّ فی العیب علی السقوط «4»، و ادّعی علیه الإجماع «5»، مع أنّ ضرر السقوط فیه متدارَکٌ بالأرش و إن کان نفس إمساک
______________________________
(1) صرّح به النراقی فی المستند 14: 395، و لم نعثر علی غیره، نعم جاء فی مجمع الفائدة 8: 404: «و أمّا تصرّف المغبون فی مال الغابن فیحتمل ذلک أیضاً؛ لأنّ الجهل عذر»، و نحوه ما ورد فی الریاض 1: 525.
(2) کذا وردت العبارة فی «ق»، و وردت فی «ش» هکذا: «لکن الاستشکال من جهة ترک التصریح مع وجود الدلیل ممّا لا ینبغی».
(3) الوسائل 12: 362، الباب 16 من أبواب الخیار.
(4) ادّعاه فی الغنیة: 222، و المختلف 5: 183، و راجع مفتاح الکرامة 4: 626.
(5) فی «ش»: «العین».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 187
المعیب «1» قد یکون ضرراً، فإن تمّ دلیلٌ فی التدلیس أیضاً قلنا به، و إلّا وجب الرجوع إلی دلیل خیاره.
ثمّ إنّ الحکم بسقوط الخیار بالتصرّف بعد العلم بالغبن مبنیٌّ علی ما تقدّم فی الخیارات السابقة: من تسلیم کون التصرّف دلیلًا علی الرضا بلزوم العقد، و إلّا کان اللازم فی غیر ما دلّ فعلًا علی الالتزام بالعقد من أفراد التصرّف، الرجوع إلی أصالة بقاء الخیار.

فإنّ المصرَّح به فی کلام المحقّق «2» و من تأخّر عنه «3» هو سقوط خیاره حینئذٍ، و قیل: إنّه المشهور «4». و هو کذلک بین المتأخّرین.
نعم، ذکر الشیخ فی خیار المشتری مرابحةً عند کذب البائع: أنّه لو هلک السلعة أو تصرّف فیها، سقط الردّ «5».
و الظاهر اتّحاد هذا الخیار مع خیار الغبن، کما یظهر من جامع
______________________________
(1) الشرائع 2: 22.
(2) مثل العلّامة فی التذکرة 1: 523، و الشهید فی غایة المراد 2: 99، و الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 48، و ابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 2: 376، و انظر مفتاح الکرامة 4: 572.
(3) قاله الشهید الثانی فی الروضة 3: 465، و المحدث الکاشانی فی المفاتیح 3: 74، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 525.
(4) المبسوط 2: 143.
(5) فی «ش»: «و لا یبطل».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 188
المقاصد فی شرح قول الماتن: «و لا یسقط «1» الخیار بتلف العین» فراجع «2». و استدلّ علی هذا الحکم فی التذکرة «3» بعدم إمکان استدراکه مع الخروج عن الملک. و هو بظاهره مشکلٌ؛ لأنّ الخیار غیر مشروطٍ عندهم بإمکان ردّ العین.
و یمکن أن یوجّه بأنّ حدیث «نفی الضرر» لم یدلّ علی الخیار، بل المتیقّن منه جواز ردّ العین المغبون فیها، فإذا امتنع ردّها، فلا دلیل علی جواز فسخ العقد، و تضرّر المغبون من جهة زیادة الثمن معارَضٌ بتضرّر الغابن بقبول البدل، فإنّ دفع الضرر من الطرفین إنّما یکون بتسلّط المغبون علی ردّ العین، فیکون حاله من حیث إنّ له القبول و الردّ حالَ العالم بالغبن قبل المعاملة فی أنّ له أن یشتری و أن یترک، و لیس هکذا بعد خروج العین عن ملکه؛ مع أنّ إخراج المغبون العینَ عن ملکه التزامٌ بالضرر، و لو جهلًا منه به.
هذا، و لکن اعترض علیهم شیخنا الشهید قدّس روحه السعیدة فی اللمعة «4» بما توضیحه: أنّ الضرر الموجب للخیار قبل التصرّف ثابتٌ مع التصرّف، و التصرّف مع الجهل بالضرر لیس إقداماً علیه؛ لما عرفت من أنّ الخارج عن عموم نفی الضرر لیس إلّا صورة الإقدام علیه عالماً به، فیجب تدارک الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن الزائد بردّ نفس العین مع بقائها علی ملکه و بدلها مع عدمه، و فوات خصوصیّة العین
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 318.
(2) التذکرة 1: 523.
(3) راجع اللمعة الدمشقیّة: 128.
(4) فی «ش» زیادة: «المبیعة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 189
علی الغابن لیس ضرراً؛ لأنّ العین «1» إن کانت مثلیّةً فلا ضرر بتبدّلها بمثلها، و إن کانت قیمیّةً فتعریضها للبیع یدلّ علی إرادة قیمتها، فلا ضرر أصلًا، فضلًا عن أن یعارض به ضرر زیادة الثمن علی القیمة، خصوصاً مع الإفراط فی الزیادة.
و الإنصاف أنّ هذا حسنٌ جدّاً، لکن قال فی الروضة: إن لم یکن الحکم إجماعاً «2».
أقول: و الظاهر عدمه؛ لأنّک عرفت عدم عنوان المسألة فی کلام من تقدّم علی المحقّق فیما تتبّعتُ.
ثمّ إنّ مقتضی دلیل المشهور عدم الفرق فی المغبون المتصرّف بین البائع و المشتری.
قال فی التحریر بعد أن صرّح بثبوت الخیار للمغبون بائعاً کان أو مشتریاً-: «و لا یسقط الخیار بالتصرّف مع إمکان الردّ» «3»، و مقتضی إطلاقه عدم الفرق بین الناقل اللازم، و بین فکّ الملک کالعتق و الوقف، و بین المانع عن الردّ مع البقاء علی الملک کالاستیلاد، بل و یعمّ التلف.
و عن جماعةٍ: تخصیص العبارة بالمشتری «4». فإن أرادوا قصرَ
______________________________
(1) راجع الروضة البهیّة 3: 466، و لکن لم نعثر فیه علی دعوی الإجماع، و لعلّها تستفاد من عبارة: «لکن لم أقف علی قائلٍ به».
(2) التحریر 1: 166.
(3) قال السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 572: «و قد صرّح الأکثر بأنّ المراد به المشتری»، و لم نعثر علی غیره، و راجع الشرائع 2: 22، و المهذّب البارع 2: 376، و اللمعة: 128، و الریاض 8: 192.
(4) منهم: ابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 2: 376، و الشهید الثانی فی الروضة 3: 471 472، و الصیمری فی غایة المرام (مخطوط) 1: 291 292.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 190
الحکم علیه فلا یُعرف له وجهٌ، إلّا أن یبنی علی مخالفته لعموم دلیل الخیار، أعنی نفی الضرر، فیقتصر علی مورد الإجماع.
ثمّ إنّ ظاهر التقیید بصورة امتناع الردّ، و ظاهر التعلیل بعدم إمکان الاستدراک ما صرّح به جماعةٌ «1»: من أنّ الناقل الجائز لا یمنع الردّ بالخیار إذا فسخه، فضلًا عن مثل التدبیر و الوصیّة من التصرّفات الغیر الموجبة للخروج عن الملک فعلًا. و هو حسنٌ؛ لعموم نفی الضرر، و مجرّد الخروج عن الملک لا یُسقط تدارک ضرر الغبن.
و لو اتّفق زوال المانع کموت ولد أُمّ الولد و فسخ العقد اللازم لعیبٍ أو غبنٍ ففی جواز الردّ وجهان: من أنّه متمکّنٌ حینئذٍ، و من استقرار البیع. و ربما یُبنیان علی أنّ الزائل العائد کالذی لم یزُل أو کالذی لم یَعُد. و کذا الوجهان فیما لو عاد إلیه بناقلٍ جدید، و عدم الخیار هنا أولی؛ لأنّ العود هنا بسببٍ جدید، و فی الفسخ برفع السبب السابق.
و فی لحوق الإجارة بالبیع قولان:
من امتناع الردّ، و هو مختار الصیمری «2» و أبی العبّاس «3».
و من أنّ مورد الاستثناء هو التصرّف المخرِج عن الملک، و هو المحکیّ عن ظاهر الأکثر «4».
______________________________
(1) اختاره فی غایة المرام (مخطوط) 1: 291، و فیه: «سواء کان وارداً علی العین .. أو علی المنافع کالإجارة».
(2) اختاره فی المهذّب البارع 2: 377.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 575.
(4) فی «ش» زیادة: «فتأمّل».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 191
و لو لم یعلم بالغبن إلّا بعد انقضاء الإجارة توجّه الردّ؛ و کذا لو لم یعلم به حتّی انفسخ البیع.
و فی لحوق الامتزاج مطلقاً أو فی الجملة بالخروج عن الملک وجوهٌ، أقواها اللحوق؛ لحصول الشرکة، فیمتنع ردّ العین الذی هو مورد الاستثناء، و کذا لو تغیّرت العین بالنقیصة، و لو تغیّرت بالزیادة العینیّة أو الحکمیّة أو من الجهتین، فالأقوی الردّ فی الوسطی بناءً علی حصول الشرکة فی غیرها المانعة عن ردّ العین «1». هذا کلّه فی تصرّف المغبون.
و أمّا تصرّف الغابن، فالظاهر أنّه لا وجه لسقوط خیار المغبون به، و حینئذٍ فإن فسخ و وجد العین خارجةً عن ملکه لزوماً بالعتق أو الوقف أو البیع اللازم، ففی تسلّطه علی إبطال ذلک من حینها «2» أو من أصلها کالمرتهن و الشفیع أو رجوعه إلی البدل، وجوهٌ:
من وقوع العقد فی متعلّق حقّ الغیر، فإنّ حقّ المغبون ثابتٌ بأصل المعاملة الغبنیّة، و إنّما یظهر له بظهور السبب، فله الخیار فی استرداد العین إذا ظهر السبب، و حیث وقع العقد فی ملک الغابن، فلا وجه لبطلانه من رأسٍ.
و من أنّ وقوع العقد فی متعلّق حقّ الغیر یوجب تزلزله من رأسٍ کما فی بیع الرهن و مقتضی فسخ البیع الأوّل تلقیّ الملک من الغابن الذی وقع البیع معه، لا من المشتری الثانی.
و من أنّه لا وجه للتزلزل، إمّا لأنّ التصرّف فی زمان خیار
______________________________
(1) فی «ش»: «حینه».
(2) فی «ش»: الغیر، و فی «ف» شطب علی «المتصرّف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 192
غیر «1» المتصرّف صحیحٌ لازم کما سیجی‌ء فی أحکام الخیار «2» فیستردّ الفاسخ البدل، و إمّا لعدم تحقّق الخیار قبل ظهور الغبن فعلًا علی وجهٍ یمنع من تصرّف مَن علیه الخیار، کما هو ظاهر الجماعة هنا و فی خیار العیب قبل ظهوره، فإنّ غیر واحدٍ ممّن منع من تصرّف غیر ذی الخیار بدون إذنه أو استشکاله «3» فیه حکم بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور الغبن و العیب «4». و هذا هو الأقوی، و ستأتی تتمّةٌ لذلک فی أحکام الخیار «5».
و کذا الحکم لو حصل مانعٌ من ردّه کالاستیلاد، و یحتمل هنا تقدیم حقّ الخیار؛ لسبق سببه علی الاستیلاد.
ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرنا جریان الحکم فی خروج المبیع عن ملک الغابن بالعقد الجائز؛ لأنّ معنی جوازه تسلّط أحد المتعاقدین علی فسخه، أمّا تسلّط الأجنبیّ و هو المغبون، فلا دلیل علیه بعد فرض وقوع العقد صحیحاً.
و فی المسالک: لو کان الناقل ممّا یمکن إبطاله کالبیع بخیارٍ الزم
______________________________
(1) انظر الجزء السادس، الصفحة 144 150.
(2) فی «ش»: «استشکل».
(3) لم نعثر علی قائلٍ به صراحةً، نعم یظهر ممّن حکم بعدم سقوط خیار المغبون بتصرّف الغابن و أنّه یلزمه المثل أو القیمة بعد الفسخ، کما فی المهذّب البارع 2: 377، و جامع المقاصد 4: 295، و المسالک 3: 206 و غیرها.
(4) انظر الجزء السادس، الصفحة 154.
(5) فی «ش»: «و إن تعذّر».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 193
بالفسخ، فإن امتنع فَسَخَه الحاکم، فإن امتنع «1» فَسخَه المغبون «2».
و یمکن النظر فیه: بأنّ فسخ المغبون إمّا بدخول العین فی ملکه، و إمّا بدخول بدلها، فعلی الأوّل لا حاجة إلی الفسخ حتّی یتکلّم فی الفاسخ، و علی الثانی فلا وجه للعدول عمّا استحقّه بالفسخ إلی غیره.
اللهمّ إلّا أن یقال: إنّه لا منافاة؛ لأنّ البدل المستحقّ بالفسخ إنّما هو للحیلولة، فإذا أمکن ردّ العین وجب علی الغابن تحصیلها، لکن ذلک إنّما یتمّ مع کون العین «3» علی ملک المغبون، و أمّا مع عدمه و تملّک المغبون للبدل فلا دلیل علی وجوب تحصیل العین.
ثمّ علی القول بعدم وجوب الفسخ فی الجائز، لو اتّفق عود الملک إلیه لفسخٍ فی العقد الجائز أو اللازم «4» فإن کان ذلک قبل فسخ المغبون فالظاهر وجوب ردّ العین. و إن کان بعده، فالظاهر عدم وجوب ردّه؛ لعدم الدلیل بعد تملّک البدل.
و لو کان العود بعقدٍ جدید فالأقوی عدم وجوب الردّ مطلقاً؛ لأنّه ملکٌ جدید تلقّاه من مالکه، و الفاسخ إنّما یملک بسبب ملکه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل.
و لو تصرّف الغابن تصرّفاً مغیّراً للعین، فإمّا أن یکون بالنقیصة أو بالزیادة أو بالامتزاج.
______________________________
(1) المسالک 3: 206، مع تفاوت فی بعض الألفاظ.
(2) فی «ش» زیادة: «باقیة».
(3) لم ترد عبارة «فی العقد الجائز أو اللازم» فی «ش».
(4) و (2) لم یردا فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 194
فإن کان بالنقیصة: فإمّا أن یکون نقصاً یوجب الأرش، و إمّا أن یکون ممّا لا یوجبه.
فإن أوجب الأرش أخذه مع الأرش، کما هو مقتضی الفسخ؛ لأنّ الفائت مضمونٌ بجزءٍ من العوض، فإذا ردّ تمام العوض وجب ردّ مجموع المعوّض، فیتدارک الفائت [منه] «1» ببدله، و مثل ذلک ما لو تلف بعض العین.
و إن کان ممّا لا یوجب شیئاً، ردَّه بلا شی‌ءٍ. و منه ما لو وجد العین مستأجرةً، فإنّ علی الفاسخ الصبر إلی أن ینقضی مدّة الإجارة، و لا یجب علی الغابن بذل [عوض «2» المنفعة المستوفاة بالنسبة إلی بقیّة المدّة بعد الفسخ؛ لأنّ المنفعة من الزوائد المنفصلة المتخلّلة بین العقد و الفسخ، فهی ملکٌ للمفسوخ علیه، فالمنفعة الدائمة تابعةٌ للملک المطلق، فإذا تحقّق فی زمانٍ مَلِکَ منفعةَ العین بأسرها. و یحتمل انفساخ الإجارة فی بقیّة المدّة؛ لأنّ ملک منفعة الملک المتزلزل متزلزلٌ، و هو الذی جزم به المحقّق القمّی فیما إذا فسخ البائع بخیاره المشروط له فی البیع «3». و فیه نظرٌ؛ لمنع تزلزل ملک المنفعة.
نعم، ذکر العلّامة فی القواعد فیما إذا وقع التفاسخ لأجل اختلاف المتبایعین: أنّه إذا وجد البائع العین مستأجرةً کانت الأُجرة للمشتری الموجر و وجب علیه للبائع أُجرة المثل للمدّة الباقیة بعد الفسخ «4»، و قرّره
______________________________
(1) لم یردا فی «ق»
(2) لم یردا فی «ق»
(3) راجع جامع الشتات 3: 431 432، المسألة 203.
(4) القواعد 2: 96.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 195
علی ذلک شرّاح الکتاب «1»، و سیجی‌ء ما یمکن أن یکون فارقاً بین المقامین.
و إن کان التغییر بالزیادة: فإن کانت حُکمیّةً محضة کقصارة الثوب و تعلیم الصنعة، فالظاهر ثبوت الشرکة فیه بنسبة تلک الزیادة، بأن تقوَّم العین معها و لا معها و تؤخذ النسبة. و لو لم یکن للزیادة مدخل فی زیادة القیمة، فالظاهر عدم شی‌ءٍ لمحدثها؛ لأنّه إنّما عمل فی ماله، و عمله لنفسه غیر مضمونٍ علی غیره، و لم یحصل منه فی الخارج ما یقابل المال و لو فی ضمن العین.
و لو کانت الزیادة عیناً محضاً کالغرس:
ففی تسلّط المغبون علی القلع بلا أرشٍ، کما اختاره فی المختلف فی الشفعة «2» أو عدم تسلّطه علیه مطلقاً، کما علیه المشهور، فیما إذا رجع بائع الأرض المغروسة بعد تفلیس المشتری.
أو تسلّطه علیه مع الأرش کما اختاره فی المسالک هنا «3» و قیل به فی الشفعة و العاریة «4» وجوهٌ:
من أنّ صفة کونه منصوباً المستلزمة لزیادة قیمته إنّما هی عبارةٌ
______________________________
(1) راجع إیضاح الفوائد 1: 521، و جامع المقاصد 4: 446، و مفتاح الکرامة 4: 760.
(2) راجع المختلف 5: 356.
(3) لم نعثر علیه فی المسالک، نعم صرح به فی الروضة 3: 469.
(4) راجع الشرائع 2: 173، و 3: 260، و مفتاح الکرامة 6: 61 و 383.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 196
عن کونه فی مکانٍ صار ملکاً للغیر، فلا حقّ للغرس، کما إذا باع أرضاً مشغولة بماله و کان ماله فی تلک الأرض أزید قیمةً، مضافاً إلی ما فی المختلف فی مسألة الشفعة: من أنّ الفائت لمّا حدث فی محلٍّ مُعرضٍ للزوال لم یجب تدارکه «1» و من أنّ الغرس المنصوب الذی هو مالٌ للمشتری مالٌ مغایرٌ للمقلوع عرفاً، و لیس کالمتاع الموضوع فی بیتٍ بحیث یکون تفاوت قیمته باعتبار المکان، مضافاً إلی مفهوم قوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «لیس لعِرقِ ظالمٍ «2» حقٌّ» «3» فیکون کما لو باع الأرض المغروسة.
و من أنّ الغرس إنّما وقع فی ملکٍ متزلزلٍ، و لا دلیل علی استحقاق الغرس علی الأرض البقاءَ: و قیاس الأرض المغروسة علی
______________________________
(1) راجع المختلف 5: 356
(2) قال ابن الأثیر فی النهایة: «و فی حدیث إحیاء الموات:" لیس لعرقٍ ظالمٍ حقٌّ" هو أن یجی‌ء الرجل إلی أرضٍ قد أحیاها رجل قبله فیغرس فیها غرساً غصباً لیستوجب به الأرض.
و الروایة" لعرقٍ" بالتنوین، و هو علی حذف المضاف: أی لذی عرقٍ ظالمٍ، فجعل العِرْقَ نفسه ظالماً، و الحقّ لصاحبه، أو یکون الظالم من صفة صاحب العِرْق، و إن رُوی" عِرقِ" بالإضافة فیکون الظالم صاحب العرق، و الحقّ للعرق، و هو أحد عروق الشجرة».
انظر النهایة لابن الأثیر: مادّة «عرق»، و انظر مجمع البحرین: المادّة نفسها.
(3) عوالی اللآلی 2: 257، الحدیث 6، و رواه فی الوسائل 17: 311، الباب 3 من أبواب الغصب، الحدیث الأوّل عن الصادق علیه السلام.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 197
الأرض المستأجرة حیث لا یفسخ إجارتها و لا تغرم لها اجرة المثل فاسدٌ؛ للفرق بتملّک المنفعة فی تمام المدّة قبل استحقاق الفاسخ هناک بخلاف ما نحن فیه، فإنّ المستحقّ هو الغرس المنصوب من دون استحقاق مکانٍ فی الأرض.
فالتحقیق: أنّ کلّا من المالکین یملک ماله لا بشرط حقٍّ له علی الآخر و لا علیه له، فلکلٍّ منهما تخلیص ماله عن مال صاحبه. فإن أراد مالک الغرس قلعَه فعلیه أرش طمّ الحفر، و إن أراد مالک الأرض تخلیصَها فعلیه أرش الغرس، أعنی تفاوت ما بین کونه منصوباً دائماً و کونه مقلوعاً. و کونه مالًا للمالک علی صفة النصب دائماً لیس اعترافاً علی عدم «1» تسلّطه علی قلعه؛ لأنّ المال هو الغرس المنصوب، و مرجع دوامه إلی دوام ثبوت هذا المال الخاصّ له، فلیس هذا من باب استحقاق الغرس للمکان، فافهم.
و یبقی الفرق بین ما نحن فیه و بین مسألة التفلیس، حیث ذهب الأکثر إلی أن لیس للبائع الفاسخ قلع الغرس و لو مع الأرش. و یمکن الفرق بکون حدوث ملک الغرس فی ملکٍ متزلزلٍ فیما نحن فیه، فحقّ المغبون إنّما تعلّق بالأرض قبل الغرس، بخلاف مسألة التفلیس؛ لأنّ سبب التزلزل هناک بعد الغرس، فیشبه بیع الأرض المغروسة و لیس للمشتری قلعه و لو مع الأرش بلا خلافٍ، بل عرفت أنّ العلّامة قدّس سرّه فی المختلف جعل التزلزل موجباً لعدم استحقاق أرش الغرس.
ثمّ إذا جاز القلع، فهل یجوز للمغبون مباشرة القلع، أم له مطالبة
______________________________
(1) فی «ش»: «بعدم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 198
المالک بالقلع، و مع امتناعه یجبره الحاکم أو یقلعه؟ وجوهٌ، ذکروها «1» فیما لو دخلت أغصان شجر الجار إلی داره. و یحتمل الفرق بین المقامین من جهة کون الدخول هناک بغیر فعل المالک، و لذا قیل فیه بعدم وجوب إجابة المالکِ الجارَ إلی القلع و إن جاز للجار قلعها بعد الامتناع أو قبله. هذا کلّه حکم القلع «2» و أمّا لو اختار المغبون الإبقاء، فمقتضی ما ذکرنا من عدم ثبوت حقٍّ لأحد المالکین علی الآخر استحقاقه الأُجرة علی البقاء؛ لأنّ انتقال الأرض إلی المغبون بحقٍّ سابقٍ علی الغرس، لا بسببٍ لاحقٍ له. هذا کلّه حکم الشجر.
و أمّا الزرع: ففی المسالک: أنّه یتعیّن إبقاؤه بالأُجرة «3» لأنّ له أمداً ینتظر. و لعلّه لإمکان الجمع بین الحقّین علی وجهٍ لا ضرر فیه علی الطرفین، بخلاف مسألة الشجر، فإنّ فی تعیین إبقائه بالأُجرة ضرراً علی مالک الأرض، لطول مدّة البقاء، فتأمّل.
و لو طلب مالک الغرس القلع، فهل لمالک الأرض منعه لاستلزام نقص أرضه، فإنّ کلّا منهما مسلّط علی ماله و لا یجوز تصرّفه فی مال غیره إلّا بإذنه، أم لا؛ لأنّ التسلّط علی المال لا یوجب منع مالکٍ آخر عن التصرّف فی ماله؟ وجهان: أقواهما الثانی.
______________________________
(1) راجع تفصیل الأقوال فی مفتاح الکرامة 5: 504، و المناهل: 388 389، و الجواهر 26: 277.
(2) فی «ش»: «التخلیص».
(3) لم نعثر علیه فی المسالک، نعم هو موجود فی الروضة 3: 469.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 199
و لو کان التغیّر بالامتزاج: فإمّا أن یکون بغیر جنسه، و إمّا أن یکون بجنسه.
فإن کان بغیر الجنس، فإن کان علی وجه الاستهلاک عرفاً بحیث لا یحکم فی مثله بالشرکة کامتزاج ماء الورد المبیع بالزیت فهو فی حکم التالف یرجع إلی قیمته. و إن کان لا علی وجهٍ یُعدّ تالفاً کالخلّ الممتزج مع الأنجبین ففی کونه شریکاً أو کونه کالمعدوم «1»، وجهان «2».
و إن کان الامتزاج بالجنس، فإن کان بالمساوی یثبت الشرکة، و إن کان بالأردإ فکذلک، و فی استحقاقه لأرش النقص أو تفاوت الرداءة من الجنس الممتزج أو من ثمنه، وجوهٌ. و لو کان بالأجود احتمل الشرکة فی الثمن، بأن یُباع و یُعطی من الثمن بنسبة قیمته، و یحتمل الشرکة بنسبة القیمة، فإذا کان الأجود یساوی قیمتی الردی‌ء کان المجموع بینهما أثلاثاً، و ردّه الشیخ فی مسألة رجوع البائع علی المفلّس بعین ماله بأنّه یستلزم الربا «3». قیل: و هو حسنٌ مع عموم الربا لکلّ معاوضة «4».

______________________________
(1) فی «ق»: «کالمعدومة».
(2) فی «ش» زیادة: «من حصول الاشتراک قهراً لو کانا لمالکین، و من تغیّر حقیقته، فیکون کالتلف الرافع للخیار».
(3) المبسوط 2: 263.
(4) قاله الشهید الثانی فی المسالک 4: 113، بلفظ: «و هو یتمّ علی القول بثبوته فی کلّ معاوضة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 200
و تفصیله: أنّ التلف إمّا أن یکون فیما وصل إلی الغابن، أو فیما وصل إلی المغبون. و التلف، إمّا بآفةٍ أو بإتلاف أحدهما أو بإتلاف الأجنبیّ.
و حکمها: أنّه لو تلف ما فی ید المغبون، فإن کان بآفةٍ فمقتضی ما تقدّم من التذکرة «1» فی الإخراج عن الملک من تعلیل السقوط بعدم إمکان الاستدراک سقوط الخیار. لکنّک قد عرفت الکلام فی مورد التعلیل فضلًا عن غیره؛ و لذا اختار غیر واحدٍ بقاء الخیار «2»، فإذا فسخ غرم قیمة «3» یوم التلف أو یوم الفسخ و أخذ ما عند الغابن أو بدله. و کذا لو کان بإتلافه.
و لو کان بإتلاف الأجنبیّ ففسخ المغبون، أخذ الثمن و رجع الغابن إلی المُتلِف إن لم یرجع المغبون علیه. و إن رجع علیه بالبدل ثمّ ظهر الغبن ففسخ ردّ علی الغابن القیمة یوم التلف أو یوم الفسخ.
و لو کان بإتلاف الغابن فإن لم یفسخ المغبون أخذ القیمة من الغابن. و إن فسخ أخذ الثمن. و لو کان إتلافه قبل ظهور الغبن فأبرأه المغبون من الغرامة ثمّ ظهر الغبن ففسخ وجب علیه ردّ القیمة؛ لأنّ ما أبرأه بمنزلة المقبوض.
و لو تلف ما فی ید الغابن بآفةٍ أو بإتلافه ففسخ المغبون أخذ
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 188.
(2) کالشهید الثانی فی الروضة 3: 473، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 8: 192، و راجع مفتاح الکرامة 4: 607.
(3) فی «ش» و «ف»: «قیمته».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 201
البدل. و فی اعتبار القیمة یوم التلف أو یوم الفسخ قولان، ظاهر الأکثر الأوّل.
و لکن صرّح فی الدروس «1» و المسالک «2» و محکیّ حاشیة الشرائع «3» للمحقّق الثانی و صاحب الحدائق «4» و بعضٌ آخر «5»: أنّه لو اشتری عیناً بعینٍ فقبض أحدهما دون الأُخری فباع المقبوضَ ثمّ تلف غیر المقبوض: أنّ البیع الأوّل ینفسخ بتلف متعلّقه قبل القبض بخلاف البیع الثانی، فیغرم البائع الثانی قیمةَ ما باعه یوم تلف غیر المقبوض.
و هذا ظاهرٌ بل صریحٌ فی أنّ العبرة بقیمة یوم الانفساخ دون تلف العین. و الفرق بین المسألتین مشکلٌ، و تمام الکلام فی باب الإقالة إن شاء اللّٰه تعالی.
و لو تلف بإتلاف الأجنبیّ رجع المغبون بعد الفسخ إلی الغابن؛ لأنّه الذی یُردّ إلیه العوض فیؤخذ منه المعوَّض أو بدله، و لأنه مَلِکَ القیمةَ علی المُتلِف. و یحتمل الرجوع إلی المُتلِف؛ لأنّ المال فی ضمانه و ما لم یدفع العوض فنفس المال فی عهدته؛ و لذا صرّح فی الشرائع «6»
______________________________
(1) الدروس 3: 211.
(2) المسالک 3: 257.
(3) لم نعثر علی الحاکی، و لا توجد لدینا حاشیة الشرائع فی هذا الموضوع.
(4) الحدائق 19: 189 190.
(5) کالمحقّق فی الشرائع 2: 32، و العلّامة فی القواعد 2: 87، و الإرشاد 1: 381، و راجع مفتاح الکرامة 4: 718.
(6) راجع الشرائع 2: 122.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 202
بجواز المصالحة علی ذلک المتلَف بما لو صالح به علی قیمته لزم الربا، و صرّح العلّامة «1» بأنّه لو صالحه علی نفس المتلَف بأقلّ من قیمته لم یلزم الربا، و إن صالحه علی قیمته بالأقلّ لزم الربا، بناءً علی جریانه فی الصلح. و یحتمل التخییر أمّا الغابن فلأنه ملک البدل، و أمّا المتلِف فلأنّ المال المتلَف فی عهدته قبل أداء القیمة.
و إن کان بإتلاف المغبون فإن لم یفسخ غرم بدله، و لو أبرأه الغابن من بدل المتلَف فظهر الغبن ففسخ، ردّ الثمن و أخذ قیمة المتلف؛ لأنّ المبرإ منه کالمقبوض.
هذا قلیلٌ من کثیر ما یکون هذا المقام قابلًا له من الکلام، و ینبغی إحالة الزائد علی ما ذکروه فی غیر هذا المقام، و اللّٰه العالم بالأحکام و رسوله و خلفاؤه الکرام صلوات اللّٰه علیه و علیهم إلی یوم القیام.
______________________________
(1) راجع التحریر 1: 229 230.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 203

بناءً علی الاستناد فی ثبوته فی البیع إلی نفی الضرر. نعم، لو استُند إلی الإجماعات المنقولة أمکن الرجوع فی غیر البیع إلی أصالة اللزوم.
و ممّن حکی عنه التصریح بالعموم فخر الدین قدّس سرّه فی شرح الإرشاد «1» و صاحب التنقیح «2» و صاحب إیضاح النافع «3»، و عن إجارة جامع المقاصد: جریانه فیها مستنداً إلی أنّه من توابع المعاوضات «4».
نعم، حکی عن المهذّب البارع عدم جریانه فی الصلح «5». و لعلّه لکون الغرض الأصلی فیه قطع المنازعة، فلا یشرع فیه الفسخ. و فیه ما لا یخفی.
______________________________
(1) حکاه عنه و عمّن بعده السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 570 571.
(2) التنقیح الرائع 2: 47.
(3) إیضاح النافع (مخطوط) لا یوجد لدینا.
(4) جامع المقاصد 7: 86.
(5) المهذّب البارع 2: 538.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 204
و فی غایة المرام: التفصیل بین الصلح الواقع علی وجه المعاوضة فیجری فیه، و بین الواقع علی إسقاط دعوی قبل ثبوتها ثمّ ظهر حقّیة ما یدّعیه و کان مغبوناً فیما صالح به، و الواقع علی ما فی الذمم و کان مجهولًا ثمّ ظهر بعد عقد الصلح و ظهر غبن أحدهما علی تأمّلٍ «1». و لعلّه للإقدام فی هذین علی رفع الید عمّا صالح عنه کائناً ما کان، فقد أقدم علی الضرر.
و حکی عن بعضٍ «2» التفصیل بین کلّ عقدٍ وقع شخصه علی وجه المسامحة و کان الإقدام علی المعاملة فیه مبنیّاً علی عدم الالتفات إلی النقص و الزیادة بیعاً کان أو صلحاً أو غیرهما فإنّه لا یصدق فیه اسم الغبن، و بین غیره.
و فیه مع أنّ منع صدق الغبن محلّ نظرٍ-: أنّ الحکم بالخیار لم یعلَّق فی دلیلٍ علی مفهوم لفظ «الغبن» حتّی یتّبع مصادیقه، فإنّ الفتاوی مختصّةٌ بغبن البیع، و حدیث نفی الضرر عامٌّ لم یخرج منه إلّا ما استُثنی فی الفتاوی من صورة الإقدام علی الضرر عالماً به. نعم، لو استدلّ بآیة التجارة عن تراضٍ أو النهی عن أکل المال بالباطل أمکن اختصاصهما بما إذا أقدم علی المعاملة محتمِلًا للضرر مسامِحاً فی دفع ذلک الاحتمال.
و الحاصل: أنّ المسألة لا تخلو عن إشکالٍ
______________________________
(1) انظر غایة المرام (مخطوط) 1: 296، و فیه تصریح بعدم ثبوت الخیار فی الفرضین الأخیرین.
(2) لم نعثر علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 205
من جهة أصالة اللزوم، و اختصاص معقد الإجماع و الشهرة بالبیع، و عدم تعرّض الأکثر لدخول هذا الخیار فی غیر البیع کما تعرّضوا لجریان خیار الشرط «1»، و تعرّضهم لعدم جریان خیار المجلس فی غیر البیع لکونه محلّ خلافٍ لبعض العامّة فی بعض أفراد ما عدا البیع «2»، فلا یدلّ علی عموم غیره لما عدا البیع.
و من دلالة حدیث نفی الضرر علی عدم لزوم المعاملة المغبون فیها و لو فی صورة امتناع الغابن عن بذل التفاوت «3»، و قد استدلّ به الأصحاب علی إثبات کثیرٍ من الخیارات، فدخوله فیما عدا البیع لا یخلو عن قوّة.
نعم، یبقی الإشکال فی شموله للصورة المتقدّمة، و هی ما إذا علم من الخارج بناء شخص تلک المعاملة بیعاً کان أو غیره علی عدم المغابنة و المکایسة من حیث المالیّة، کما إذا احتاج المشتری إلی قلیلٍ من شی‌ءٍ مبتذلٍ لحاجةٍ عظیمة دینیّةٍ أو دنیویّةٍ، فإنّه لا یلاحظ فی شرائه مساواته للثمن المدفوع بإزائه، فإنّ فی شمول الأدلّة لمثل هذا خفاءً، بل منعاً «4»، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) کما تقدّم عنهم فی الصفحة 147 148.
(2) راجع الشرح الکبیر (المطبوع ضمن المغنی لابن قدامة) 4: 61، و فیه: «أحدها خیار المجلس و یثبت فی البیع و الصلح بمعناه و الإجارة و یثبت فی الصرف و السلم»، و راجع الخلاف 3: 14، المسألة 14 من کتاب البیوع.
(3) فی «ش» زیادة: «بعد إلحاق غیرها بظهور عدم الفصل عند الأصحاب».
(4) فی «ش» زیادة: «إلّا أن یتمّ بعدم القول بالفصل».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 206

علی قولین:
و استند للقول الأوّل و هو المشهور ظاهراً إلی کون الخیار علی خلاف الأصل «1»، فیقتصر فیه علی المتیقّن. و قرّره فی جامع المقاصد بأنّ العموم فی أفراد العقود یستتبع عموم الأزمنة، و إلّا لم ینتفع بعمومه «2»، انتهی.
و للقول الثانی [إلی «3»] الاستصحاب. و ذکر فی الریاض ما حاصله: أنّ المستند فی هذا الخیار إن کان الإجماع المنقول اتّجه التمسّک بالاستصحاب، و إن کان نفی الضرر وجب الاقتصار علی الزمان الأوّل، إذ به یندفع الضرر «4».
______________________________
(1) راجع الحدائق 19: 43، و مفتاح الکرامة 4: 104، و المناهل: 327.
(2) جامع المقاصد 4: 38.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) راجع الریاض 1: 525.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 207
أقول: و یمکن الخدشة فی جمیع الوجوه المذکورة.
أمّا فی وجوب الاقتصار علی المتیقّن، فلأنه غیر متّجهٍ مع الاستصحاب.
و أمّا ما ذکره فی جامع المقاصد من عموم الأزمنة فإن أراد به عمومها المستفاد من إطلاق الحکم بالنسبة إلی زمانه الراجع بدلیل الحکمة إلی استمراره فی جمیع الأزمنة، فلا یخفی أنّ هذا العموم فی کلّ فردٍ من موضوع الحکم تابعٌ لدخوله تحت العموم، فإذا فرض خروج فردٍ منه، فلا یفرق فیه بین خروجه عن حکم العامّ دائماً أو فی زمانٍ ما؛ إذ لیس فی خروجه دائماً زیادة تخصیصٍ فی العامّ حتّی یقتصر عند الشکّ فیه علی المتیقّن، نظیر ما إذا ورد تحریم فعلٍ بعنوان العموم و خرج منه فردٌ خاصٌّ من ذلک الفعل، لکن وقع الشکّ فی أنّ ارتفاع الحرمة عن ذلک الفرد مختصٌّ ببعض الأزمنة أو عامٌّ لجمیعها، فإنّ اللازم هنا استصحاب حکم الخاصّ أعنی الحلّیة لا الرجوع فیما بعد الزمان المتیقّن إلی عموم التحریم، و لیس هذا من معارضة العموم للاستصحاب؛ و السرّ فیه ما عرفت: من تبعیّة العموم الزمانی للعموم الأفرادی، فإذا فرض خروج بعضها فلا مقتضی للعموم الزمانی فیه حتّی یقتصر فیه من حیث الزمان علی المتیقّن، بل الفرد الخارج واحدٌ، دام زمان خروجه أو انقطع.
نعم، لو فرض إفادة الکلام للعموم الزمانی علی وجهٍ یکون الزمان مکثِّراً لأفراد العامّ، بحیث یکون الفرد فی کلّ زمانٍ مغایراً له فی زمانٍ آخر، کان اللازم بعد العلم بخروج فردٍ فی زمانٍ ما [الاقتصار «1»]
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 208
علی المتیقّن؛ لأنّ خروج غیره من الزمان مستلزمٌ لخروج فردٍ آخر من العامّ غیر ما عُلم خروجه، کما إذا قال المولی لعبده: «أکرم العلماء فی کلّ یوم» بحیث کان إکرام کلِّ عالمٍ فی کلّ یومٍ واجباً مستقلا غیر إکرام ذلک العالم فی الیوم الآخر، فإذا علم بخروج زیدٍ العالم و شُکّ فی خروجه عن العموم یوماً أو أزید، وجب الرجوع فی ما بعد الیوم الأوّل إلی عموم وجوب الإکرام، لا إلی استصحاب عدم وجوبه، بل لو فرضنا عدم وجود ذلک العموم لم یجز التمسّک بالاستصحاب، بل یجب الرجوع إلی أصلٍ آخر؛ کما أنّ فی الصورة الاولی لو فرضنا عدم حجّیة الاستصحاب لم یجز الرجوع إلی العموم، فما أوضح الفرق بین الصورتین! ثمّ لا یخفی أنّ مناط هذا الفرق لیس کون عموم الزمان فی الصورة الاولی من الإطلاق المحمول علی العموم بدلیل الحکمة و کونه فی الصورة الثانیة عموماً لغویّاً، بل المناط کون الزمان فی الأُولی ظرفاً للحکم و إن فُرض عمومه لغویّاً، فیکون الحکم فیه حکماً واحداً مستمرّاً لموضوعٍ واحد، فیکون مرجع الشکّ فیه إلی الشکّ فی استمرار حکمٍ واحدٍ و انقطاعه فیستصحب. و الزمان فی الثانیة مکثّرٌ لأفراد موضوع الحکم، فمرجع الشکّ فی وجود الحکم فی الآن الثانی إلی ثبوت حکم الخاصّ لفردٍ من العامّ مغایرٍ للفرد الأوّل، و معلومٌ أنّ المرجع فیه إلی أصالة العموم، فافهم و اغتنم.
و بذلک یظهر فساد دفع کلام جامع المقاصد: بأنّ آیة أَوْفُوا .. و غیرها مطلقةٌ لا عامّةٌ، فلا تنافی الاستصحاب «1» إلّا أن یدّعی أنّ
______________________________
(1) الدافع هو صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 44.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 209
العموم الإطلاقی لا یرجع إلّا إلی العموم الزمانی علی الوجه الأوّل.
و قد «1» ظهر أیضاً ممّا ذکرنا من تغایر موردی الرجوع إلی الاستصحاب و الرجوع إلی العموم-: فساد ما قیل فی الأُصول: من أنّ الاستصحاب قد یخصّص العموم، و مثّل له بالصورة الأُولی، زعماً منه أنّ الاستصحاب قد خَصّص العموم «2». و قد عرفت أنّ مقام جریان الاستصحاب لا یجوز فیه الرجوع إلی العموم و لو علی فرض عدم الاستصحاب، و مقام جریان العموم لا یجوز فیه الرجوع إلی الاستصحاب و لو علی فرض عدم العموم، فلیس شی‌ءٌ منهما ممنوعاً بالآخر فی شی‌ءٍ من المقامین.
إذا عرفت هذا فما نحن فیه من قبیل الأوّل؛ لأنّ العقد المغبون فیه إذا خرج عن عموم وجوب الوفاء فلا فرق بین عدم وجوب الوفاء به فی زمانٍ واحدٍ و بین عدم وجوبه رأساً، نظیر العقد الجائز دائماً، فلیس الأمر دائراً بین قلّة التخصیص و کثرته حتّی یتمسّک بالعموم فیما عدا المتیقّن، فلو فرض عدم جریان الاستصحاب فی الخیار علی ما سنشیر إلیه لم یجز التمسّک بالعموم أیضاً. نعم، یتمسّک فیه حینئذٍ بأصالة اللزوم الثابتة بغیر العمومات.
و أمّا استناد القول بالتراخی إلی الاستصحاب، فهو حسنٌ علی ما اشتهر من المسامحة فی تشخیص الموضوع فی استصحاب الحکم الشرعی الثابت بغیر الأدلّة اللفظیّة المشخِّصة للموضوع، مع کون الشکّ
______________________________
(1) فی «ش»: «فقد».
(2) راجع فرائد الأُصول 3: 273، التنبیه العاشر من تنبیهات الاستصحاب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 210
من حیث استعداد الحکم للبقاء. و أمّا علی التحقیق من عدم إحراز الموضوع فی مثل ذلک علی وجه التحقیق، فلا یجری فیما نحن فیه الاستصحاب؛ فإنّ المتیقّن سابقاً ثبوت الخیار لمن لم یتمکّن من تدارک ضرره بالفسخ، فإذا فرضنا ثبوت «1» الحکم من الشرع علی هذا الوجه «2» فلا معنی لانسحابه فی الآن اللاحق مع کون الشخص قد تمکّن من التدارک و لم یفعل؛ لأنّ هذا موضوعٌ آخر یکون إثبات الحکم له من القیاس المحرّم.
نعم، لو أُحرز الموضوع من دلیلٍ لفظیٍّ علی المستصحب أو کان الشکّ فی رافع الحکم حتّی لا یحتمل أن یکون الشکّ لأجل تغیّر الموضوع اتّجه التمسّک بالاستصحاب.
و أمّا ما ذکره فی الریاض «3»، ففیه: أنّه إن بنی الأمر علی التدقیق فی موضوع الاستصحاب کما أشرنا هنا و حقّقناه فی الأُصول فلا یجری الاستصحاب و إن کان المدرک للخیار الإجماع. و إن بنی علی المسامحة فیه کما اشتهر جری الاستصحاب و إن استند فی الخیار إلی قاعدة الضرر، کما اعترف به ولده قدّس سرّهما فی المناهل «4» مستنداً
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «هذا».
(2) لم ترد «علی هذا الوجه» فی «ش».
(3) المتقدّم عنه فی الصفحة 206.
(4) قاله فیما لو بذل الغابن التفاوت، فی تقویة ما اختاره من عدم سقوط الخیار بالبذل و تعرّض لمسألة الفور و التراخی، لکن لم یتعرّض لهذا المستند، راجع المناهل: 327.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 211
إلی احتمال أن یکون الضرر علّةً محدِثةً یکفی فی بقاء الحکم و إن ارتفع. إلّا أن یدّعی أنّه إذا استند الحکم إلی الضرر فالموضوع للخیار هو المتضرّر العاجز عن تدارک ضرره و هو غیر محقَّقٍ فی الزمان اللاحق، کما أشرنا.
ثمّ إنّه بنی المسألةَ بعضُ المعاصرین «1» علی ما لا محصَّل له، فقال ما لفظه: إنّ المسألة مبتنیة علی أنّ لزوم العقد معناه: أنّ أثر العقد مستمرٌّ إلی یوم القیامة و أنّ عموم الوفاء بالعقود عمومٌ زمانیٌّ؛ للقطع بأن لیس المراد بالآیة الوفاء بالعقود آناً ما، بل علی الدوام، و قد فهم المشهور منها ذلک، و «2» باعتبار أنّ الوفاء بها العمل بمقتضاها و لا ریب أنّ مفاده عرفاً و بحسب قصد المتعاقدین الدوام، فإذا دلّ دلیلٌ علی ثبوت خیارٍ: من ضررٍ، أو إجماعٍ، أو نصٍّ فی ثبوته فی الماضی أو مطلقاً بناءً علی الإهمال لا الإطلاق فی الأخبار فیکون استثناءً من ذلک العامّ و یبقی العامّ علی عمومه، کاستثناء أیّام الإقامة و الثلاثین و وقت المعصیة و نحوها من حکم السفر.
أو أنّ اللزوم لیس کالعموم و إنّما یُثبت مِلکاً سابقاً و یبقی حکمه مستصحَباً إلی المزیل، فتکون المعارضة بین استصحابین، و الثانی واردٌ علی الأوّل، فیقدّم علیه، و الأوّل أقوی؛ لأنّ حدوث الحادث مع زوال علّته السابقة یقضی بعدم اعتبار السابق، أمّا مع بقائها فلا یلغو اعتبار
______________________________
(1) و هو الشیخ علی آل کاشف الغطاء فی تعلیقته علی اللمعة (مخطوط)، مبحث خیار التأخیر.
(2) لم ترد «و» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 212
السابق، انتهی.
و لا یخفی أنّ ما ذکره من المبنی للرجوع إلی العموم و هو استمرار اللزوم مبنیٌّ لطرح العموم و الرجوع إلی الاستصحاب.
و أمّا ما ذکره أخیراً لمبنی الرجوع إلی الاستصحاب، و حاصله: أنّ اللزوم إنّما یثبت بالاستصحاب، فإذا ورد علیه استصحاب الخیار قُدّم علیه.
ففیه: أنّ الکلّ متّفقون علی الاستناد فی أصالة اللزوم إلی عموم آیة الوفاء و إن أمکن الاستناد فیه إلی الاستصحاب أیضاً، فلا وجه للإغماض عن الآیة و ملاحظة الاستصحاب المقتضی للّزوم مع استصحاب الخیار.
ثمّ إنّه قد علم من تضاعیف ما أوردناه علی کلمات الجماعة: أنّ الأقوی کون الخیار هنا علی الفور؛ لأنّه لمّا لم یجز التمسّک فی الزمان الثانی بالعموم لما عرفت سابقاً: من أنّ مرجع العموم الزمانی فی هذا المقام إلی استمرار الحکم فی الأفراد فإذا انقطع الاستمرار فلا دلیل علی العود إلیه، کما فی جمیع الأحکام المستمرّة إذا طرأ علیها الانقطاع و لا باستصحاب الخیار لما عرفت: من أنّ الموضوع غیر محرَزٍ؛ لاحتمال کون موضوع الحکم عند الشارع هو من لم یتمکّن من تدارک ضرره بالفسخ، فلا یشمل الشخصَ المتمکّن منه التارک له، بل قد یُستظهر ذلک من حدیث نفی الضرر تَعیَّنَ «1» الرجوع إلی أصالة فساد فسخ المغبون و عدم ترتّب الأثر علیه و بقاء آثار العقد، فیثبت اللزوم من
______________________________
(1) جواب لقوله: «لمّا لم یجز».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 213
هذه الجهة. و هذا لیس کاستصحاب الخیار؛ لأنّ الشکّ هنا فی الرافع، فالموضوع محرَزٌ کما فی استصحاب الطهارة بعد خروج المذی، فافهم و اغتنم، و الحمد للّٰه.
هذا، مضافاً إلی ما قد یقال هنا و فیما یشبهه من إجازة عقد الفضولی و نکاحه و غیرهما-: من أنّ تجویز التأخیر فیها ضررٌ علی من علیه الخیار، و فیه تأمّلٌ.
ثمّ إنّ مقتضی ما استند إلیه للفوریّة عدا هذا المؤیّد الأخیر هی الفوریّة العرفیّة؛ لأنّ الاقتصار علی الحقیقیّة حرجٌ علی ذی الخیار، فلا ینبغی تدارک الضرر به، و الزائد علیها لا دلیل علیه عدا الاستصحاب المتسالَم علی ردّه بین أهل هذا القول.
لکن الذی یظهر من التذکرة فی خیار العیب علی القول بفوریّته ما هو أوسع من الفور العرفی، قال: خیار العیب لیس علی الفور علی ما تقدّم، خلافاً للشافعی، فإنّه اشترط الفوریّة و المبادرة بالعادة، فلا یؤمر بالعَدْو و لا الرکض لیردّ، و إن کان مشغولًا بصلاةٍ أو أکلٍ أو قضاء حاجةٍ فله الخیار إلی أن یفرغ، و کذا لو اطّلع حین دخل وقت هذه الأُمور فاشتغل بها فلا بأس إجماعاً، و کذا لو لبس ثوباً أو أغلق باباً. و لو اطّلع علی العیب لیلًا فله التأخیر إلی أن یُصبح و إن لم یکن عذر «1»، انتهی.
و قد صرّح فی الشفعة علی القول بفوریّتها بما یقرب من ذلک و جعلها من الأعذار. و صرّح فی الشفعة بأنّه لا یجب المبادرة علی
______________________________
(1) التذکرة 1: 529.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 214
خلاف العادة، و رجع «1» فی ذلک کلّه إلی العرف، فکلّ ما لا یُعدّ تقصیراً لا یبطل به الشفعة، و کلّ ما یُعدّ تقصیراً و توانیاً فی الطلب فإنّه مسقطٌ لها «2»، انتهی.
و المسألة لا تخلو عن إشکالٍ، لأنّ جعل حضور وقت الصلاة أو دخول اللیل عذراً فی ترک الفسخ المتحقّق بمجرّد قوله: «فسخت» لا دلیل علیه. نعم، لو توقّف الفسخ علی الحضور عند الخصم أو القاضی أو علی الإشهاد، توجّه ما ذکر فی الجملة، مع أنّ قیام الدلیل علیه مشکلٌ، إلّا أن یُجعل الدلیل علی الفوریّة لزوم الإضرار لمن علیه الخیار، فدفع «3» ذلک بلزوم المبادرة العرفیّة بحیث لا یُعدّ متوانیاً فیه، فإنّ هذا هو الذی یضرّ بحال من علیه الخیار من جهة عدم استقرار ملکه و کون تصرّفاته فیه فی معرض النقض «4». لکنّک عرفت التأمّل فی هذا الدلیل.
فالإنصاف: أنّه إن تمّ الإجماع الذی تقدّم «5» عن العلّامة علی عدم البأس بالأُمور المذکورة و عدم قدح أمثالها فی الفوریّة، فهو، و إلّا وجب الاقتصار علی أوّل مراتب إمکان إنشاء الفسخ، و الهّٰ العالم.
ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا خلاف فی معذوریّة الجاهل بالخیار فی ترک
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الصواب: «یُرجع»، کما فی المصدر.
(2) التذکرة 1: 604.
(3) فی «ش»: «فیدفع».
(4) فی «ش»: «النقص».
(5) المتقدّم عنه فی الصفحة الماضیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 215
المبادرة، لعموم نفی الضرر؛ إذ لا فرق بین الجاهل بالغبن و الجاهل بحکمه، و لیس ترک الفحص عن الحکم الشرعی منافیاً لمعذوریّته، کترک الفحص عن الغبن و عدمه.
و لو جهل الفوریّة فظاهر بعضٍ الوفاق علی المعذوریّة. و یشکل بعدم جریان نفی الضرر هنا؛ لتمکّنه من الفسخ و تدارک الضرر، فیرجع إلی ما تقدّم من أصالة بقاء آثار العقد و عدم صحّة فسخ المغبون بعد الزمان الأوّل. و قد حکی عن بعض الأساطین عدم المعذوریّة فی خیار التأخیر «1»، و المناط واحدٌ.
و لو ادّعی الجهل بالخیار فالأقوی القبول، إلّا أن یکون ممّا لا یخفی علیه هذا الحکم الشرعی إلّا لعارضٍ، ففیه نظرٌ.
و قال فی التذکرة فی باب الشفعة: إنّه لو قال: «لم أعلم ثبوت حقّ الشفعة» أو قال: «أخّرت لأنی لم أعلم أنّ الشفعة علی الفور» فإن کان قریب العهد بالإسلام أو نشأ فی بریّةٍ لا یعرفون الأحکام قُبل قوله و له الأخذ بالشفعة، و إلّا فلا «2»، انتهی.
فإن أراد بالتقیید المذکور تخصیص السماع بمن یحتمل فی حقّه الجهل، فلا حاجة إلیه؛ لأنّ أکثر العوامّ و کثیراً من الخواصّ لا یعلمون مثل هذه الأحکام. و إن أراد تخصیص السماع بمن یکون الظاهر فی حقّه عدم العلم، ففیه: أنّه لا داعی إلی اعتبار الظهور، مع أنّ الأصل العدم.
و الأقوی: أنّ الناسی فی حکم الجاهل. و فی سماع دعواه النسیان
______________________________
(1) لم نعثر علیه، و لا علی الحاکی.
(2) التذکرة 1: 605، مع تقدیم و تأخیر فی بعض العبارات.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 216
نظرٌ: من أنّه مدّعٍ، و من تعسّر إقامة البیّنة علیه و أنّه لا یُعرف إلّا من قِبَله.
و أمّا الشاکّ فی ثبوت الخیار فالظاهر معذوریّته. و یحتمل عدم معذوریّته؛ لتمکّنه من الفسخ بعد الاطّلاع علی الغبن ثمّ السؤال عن صحّته شرعاً، فهو متمکّنٌ من الفسخ العرفی، إذ الجهل بالصحّة لا یمنع عن الإنشاء، فهو مقصّرٌ بترک الفسخ لا لعذرٍ، فافهم، و اللّٰه العالم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 217

قال فی التذکرة: من باع شیئاً و لم یسلّمه إلی المشتری و لا قبض الثمن و لا شرط تأخیره و لو ساعةً لزم البیع ثلاثة أیّام، فإن جاء المشتری بالثمن فی هذه الثلاثة فهو أحقّ بالعین. و إن مضت الثلاثة و لم یأتِ بالثمن تخیّر البائع بین فسخ العقد و الصبر و المطالبة بالثمن عند علمائنا أجمع «1».
و الأصل فی ذلک قبل الإجماع المحکیّ «2» عن الانتصار و الخلاف و الجواهر و غیرها «3» المعتضد بدعوی الاتّفاق المصرَّح بها فی التذکرة «4»
______________________________
(1) التذکرة 1: 523.
(2) حکاه عنهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 576، و راجع الانتصار: 437، المسألة 249، و الخلاف 3: 20، المسألة 24، و جواهر الفقه: 54، المسألة 193.
(3) مثل: الحدائق 19: 44، و الریاض 1: 525، و مستند الشیعة 14: 397، و الجواهر 23: 51.
(4) تقدّم التخریج عنها آنفاً، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 576 577.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 218
و الظاهرة من غیرها، و بما ذکره فی التذکرة: من أنّ الصبر أبداً مظنّة الضرر المنفیّ بالخبر «1»، بل الضرر هنا أشدّ من الضرر فی الغبن؛ حیث إنّ المبیع هنا فی ضمانه و تلفه منه و ملکٌ لغیره لا یجوز له التصرّف فیه الأخبار المستفیضة، منها:
روایة علیّ بن یقطین، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یبیع البیع و لا یقبضه صاحبه و لا یقبض الثمن، قال: الأجل بینهما ثلاثة أیّام، فإن قبض «2» بیعه، و إلّا فلا بیع بینهما» «3».
و روایة إسحاق بن عمّار عن العبد الصالح، قال: «من اشتری بیعاً فمضت ثلاثة أیّامٍ و لم یجی‌ء، فلا بیع له» «4».
و روایة ابن الحجّاج قال: «اشتریت محمِلًا و أعطیت بعض الثمن و ترکته عند صاحبه، ثمّ احتبست أیّاماً، ثمّ جئت إلی بائع المحمِل لآخذه، فقال: قد بعته، فضحکت، ثمّ قلت: لا و اللّٰه! لا أدعک أو أُقاضیک، فقال: أ ترضی بأبی بکر بن عیّاش؟ قلت: نعم، فأتیناه فقصصنا علیه قصّتنا، فقال أبو بکر: بقول من تحبّ أن یُقضی «5» بینکما، بقول صاحبک أو غیره؟ قلت: بقول صاحبی، قال: سمعته یقول: من اشتری شیئاً فجاء بالثمن ما بینه و بین ثلاثة أیّام، و إلّا فلا بیع له» «6».
______________________________
(1) التذکرة 1: 523.
(2) کذا فی «ش»، و فی «ق»: «قبضه»، و هو من سهو القلم.
(3) الوسائل 12: 357، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(4) نفس المصدر، الحدیث 4.
(5) کذا فی «ق»، و فی «ش» و المصدر: «أن أقضی».
(6) الوسائل 12: 356 357، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 219
و صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام: «قلت له: الرجل یشتری من الرجل المتاع ثمّ یدعه عنده، فیقول: آتیک بثمنه؟ قال: إن جاء ما بینه و بین ثلاثة أیّام، و إلّا فلا بیع له» «1».
و ظاهر هذه الأخبار بطلان البیع، کما فهمه فی المبسوط حیث قال: روی أصحابنا أنّه إذا اشتری شیئاً بعینه بثمنٍ معلومٍ و قال للبائع أجیئک بالثمن و مضی، فإن جاء فی مدّة الثلاثة کان البیع له، و إن لم یرتجع بطل البیع «2»، انتهی.
و ربما یُحکی «3» عن ظاهر الإسکافی «4» المعبِّر بلفظ الروایات، و توقّف فیه المحقّق الأردبیلی «5»، و قوّاه صاحب الکفایة «6»، و جزم به فی الحدائق طاعناً علی العلّامة فی المختلف، حیث إنّه اعترف بظهور الأخبار فی خلاف المشهور ثمّ اختار المشهور مستدلا بأنّ الأصل بقاء صحّة العقد، و حَمَل الأخبار علی نفی اللزوم «7».
أقول: ظهور الأخبار فی الفساد فی محلّه، إلّا أنّ فهم العلماء
______________________________
(1) الوسائل 12: 356، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(2) المبسوط 2: 87، و فیه بدل «و إن لم یرتجع»: «و إن لم یجی‌ء».
(3) فی «ش» و هامش «ف» زیادة: «هذا».
(4) حکاه الشهید فی الدروس 3: 274، و راجع المختلف 5: 70.
(5) راجع مجمع الفائدة 8: 405 406.
(6) الکفایة: 92، و فیه بعد نقل الخیار عن جماعة-: «و عن ظاهر ابن الجنید و الشیخ بطلان البیع، و لعلّ الأقرب الثانی».
(7) الحدائق 19: 47 48، و راجع المختلف 5: 71.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 220
و حَمَلَةِ الأخبار نفیَ اللزوم «1» ممّا یقرّب هذا المعنی؛ مضافاً إلی ما یقال: من أنّ قوله علیه السلام فی أکثر تلک الأخبار: «لا بیع له» ظاهرٌ فی انتفاء البیع بالنسبة إلی المشتری فقط، و لا یکون إلّا نفی اللزوم من طرف البائع، إلّا أنّ فی روایة ابن یقطین: «فلا بیع بینهما».
و کیف کان، فلا أقلّ من الشکّ فیرجع إلی استصحاب الآثار المترتّبة علی البیع.
و توهّم: کون الصحّة سابقاً فی ضمن اللزوم، فترتفع بارتفاعه، مندفعٌ: بأنّ اللزوم لیس من قبیل الفصل للصحّة، و إنّما هو حکمٌ مقارنٌ له فی خصوص البیع الخالی من الخیار.

و لا خلاف فی اشتراطه ظاهراً، و یدلّ علیه من الروایات المتقدّمة قوله علیه السلام فی صحیحة علیّ بن یقطین المتقدّمة: «فإن قبض بیعه، و إلّا فلا بیع بینهما» «2» بناءً علی أنّ «البیع» هنا بمعنی المبیع.
لکن فی الریاض: إنکار دلالة الأخبار علی هذا الشرط «3»، و تبعه بعض المعاصرین «4». و لا أعلم له وجهاً غیر سقوط هذه الفقرة عن
______________________________
(1) فی «ش»: «و حملهم الأخبار علی نفی اللزوم».
(2) تقدّمت فی الصفحة 218.
(3) راجع الریاض 1: 525.
(4) و هو صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 53، و جاء فی المستند 14: 398: «و أکثر تلک الأخبار و إن کانت مطلقة بالنسبة إلی إقباض المبیع و عدمه ..».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 221
النسخة المأخوذ منها الروایة، أو احتمال قراءة «قَبَض» بالتخفیف، و «بیّعُه» بالتشدید، یعنی: قَبَضَ بائعُه الثمنَ. و لا یخفی ضعف هذا الاحتمال؛ لأنّ استعمال «البیّع» بالتشدید مفرداً نادر، بل لم یوجد، مع إمکان إجراء أصالة عدم التشدید، نظیر ما ذکره فی الروضة: من أصالة عدم المدّ فی لفظ «البکاء» الوارد فی قواطع الصلاة «1».
ثمّ إنّه لو کان عدم قبض المشتری لعدوان البائع بأن بذله «2» الثمن فامتنع من أخذه و إقباض المبیع فالظاهر عدم الخیار؛ لأنّ ظاهر النصّ و الفتوی کون هذا الخیار إرفاقاً للبائع و دفعاً لتضرّره، فلا یجری فیما إذا کان الامتناع من قِبَله.
و لو قبضه المشتری علی وجهٍ یکون للبائع استرداده کما إذا کان بدون إذنه مع عدم إقباض الثمن ففی کونه ک «لا قبض» مطلقاً، أو مع استرداده، أو کونه قبضاً، وجوهٌ، رابعها: ابتناء المسألة علی ما سیجی‌ء فی أحکام القبض، من ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض و عدمه «3».
و لعلّه الأقوی؛ إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر علی البائع إلّا من جهة وجوب حفظ المبیع لمالکه و تضرّره بعدم وصول ثمنه إلیه، و کلاهما ممکن الاندفاع بأخذ المبیع مقاصّةً. و أمّا مع عدم ارتفاع الضمان بذلک فیجری دلیل الضرر بالتقریب المتقدّم و إن ادّعی انصراف
______________________________
(1) الروضة البهیّة 1: 565.
(2) فی «ش»: «بذل له».
(3) انظر الجزء السادس، الصفحة 274 275.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 222
الأخبار إلی غیر هذه الصورة «1».
و لو مکّن المشتری من القبض فلم یقبض، فالأقوی أیضاً ابتناء المسألة علی ارتفاع الضمان و عدمه.
و ربما یستظهر من قول السائل فی بعض الروایات: «ثمّ یدعه عنده» «2» عدم کفایة التمکین. و فیه نظرٌ. و الأقوی عدم الخیار؛ لعدم الضمان.
و فی کون قبض بعض المبیع ک «لا قبضٍ» لظاهر الأخبار، أو کالقبض، لدعوی انصرافها إلی صورة عدم قبض شی‌ءٍ منه، أو تبعیض الخیار بالنسبة إلی المقبوض و غیره استناداً مع تسلیم الانصراف المذکور إلی تحقّق الضرر بالنسبة إلی غیر المقبوض لا غیر، وجوهٌ.

و اشتراطه مجمَعٌ علیه نصّاً و فتوی.
و قبض البعض ک «لا قبض»؛ لظاهر الأخبار المعتضد بفهم أبی بکر ابن عیّاش فی روایة ابن الحجّاج المتقدّمة «3»، و ربما یستدلّ بها «4» تبعاً للتذکرة «5». و فیه نظرٌ.
و القبض بدون الإذن کعدمه؛ لظهور الأخبار فی اشتراط وقوعه
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «لکنّه مشکلٌ، کدعوی شمولها و لو قلنا بارتفاع الضمان».
(2) الوارد فی صحیحة زرارة المتقدّمة فی الصفحة 219.
(3) تقدّمت فی الصفحة 218.
(4) فی «ش» بدل «بها»: «بتلک الروایة»، و استدلّ بها فی الجواهر 23: 53.
(5) التذکرة 1: 523.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 223
بالإذن فی بقاء البیع علی اللزوم، مع أنّ ضرر ضمان المبیع مع عدم وصول الثمن إلیه علی وجهٍ یجوز له التصرّف فیه باقٍ. نعم، لو کان القبض بدون الإذن حقّا کما إذا عرض المبیع علی المشتری فلم یقبضه فالظاهر عدم الخیار؛ لعدم دخوله فی منصرف الأخبار و عدم تضرّر البائع بالتأخیر.
و ربما یقال بکفایة القبض هنا مطلقاً مع الاعتراف باعتبار الإذن فی الشرط السابق أعنی قبض المبیع نظراً إلی أنّهم شرطوا فی عناوین المسألة فی طرف المبیع عدم إقباض المبیع إیّاه، و فی طرف الثمن عدم قبضه. و فیه نظر؛ لأنّ هذا النحو من التعبیر من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع، فیُعبّر فی طرف الثمن و المثمن بما هو فعلٌ له، و هو القبض فی الأوّل و الإقباض فی الثانی، فتأمّل.
و لو أجاز المشتری قبض الثمن بناءً علی اعتبار الإذن کانت فی حکم الإذن. و هل هی کاشفة أو مثبتة؟ أقواهما الثانی. و یترتّب علیه ما لو قبض قبل الثلاثة فأجاز المشتری بعدها.

لأنّ المتبادر من النصّ غیر ذلک، فیقتصر فی مخالفة الأصل علی منصرف النصّ، مع أنّه فی الجملة إجماعیٌّ.

کصاعٍ من صبرةٍ. نصّ علیه الشیخ فی عبارته المتقدّمة «1» فی نقل مضمون روایات أصحابنا. و ظاهره کونه مفتیً به عندهم، و صرّح به فی التحریر «2»
______________________________
(1) المتقدّمة فی الصفحة 219.
(2) التحریر 1: 167.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 224
و المهذّب البارع «1» و غایة المرام «2»، و هو ظاهر جامع المقاصد، حیث قال: لا فرق فی الثمن بین کونه عیناً أو فی الذمّة «3».
و قال فی الغنیة: و روی أصحابنا أنّ المشتری إذا لم یقبض المبیع و قال: «أجیئک بالثمن» و مضی، فعلی البائع الصبر علیه ثلاثاً، ثمّ هو بالخیار بین فسخ البیع و مطالبته بالثمن. هذا إذا کان المبیع ممّا یصحّ بقاؤه، فإن لم یکن کذلک کالخضروات فعلیه الصبر یوماً واحداً ثمّ هو بالخیار. ثمّ ذکر أنّ تلف المبیع قبل الثلاثة من مال المشتری و بعده من مال البائع. ثمّ قال: و یدلّ علی ذلک کلّه إجماع الطائفة «4»، انتهی.
و فی معقد إجماع الانتصار و الخلاف و ما وجدته فی نسخة «5» جواهر القاضی: «لو باع شیئاً معیّناً بثمنٍ معیّن» «6» لکن فی بعض نسخ الجواهر: «لو باع شیئاً غیر معیّنٍ»، و قد أخذ عنه فی مفتاح الکرامة و غیره «7» و نسب إلی القاضی دعوی الإجماع علی غیر المعیّن، و أظنّ
______________________________
(1) المهذّب البارع 2: 382.
(2) غایة المرام (مخطوط) 1: 292.
(3) جامع المقاصد 4: 298.
(4) الغنیة: 219 220.
(5) لم ترد «ما وجدته فی نسخة» فی «ش».
(6) راجع الانتصار: 437، المسألة 249، و الخلاف 3: 20، المسألة 24 من البیوع، و لم نعثر علی نسخة جواهر الفقه المشار إلیها فی کلام المؤلف، نعم کتب فی المطبوعة ضمن الجوامع الفقهیّة: 420 فوق کلمة «غیر»: ز ظ.
(7) جواهر الفقه: 54، المسألة 193، و راجع مفتاح الکرامة 4: 579، و لم نعثر علی العبارة فی غیره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 225
الغلط فی تلک النسخة.
و الظاهر أنّ المراد ب «الثمن المعیّن» «1» هو المعلوم فی مقابل المجهول؛ لأنّ تشخّص الثمن غیر معتبر إجماعاً؛ و لذا وصف فی التحریر «2» تبعاً للمبسوط «3» المبیع ب «المعیَّن» و الثمن ب «المعلوم»، و من البعید اختلاف عنوان ما نسبه فی الخلاف «4» إلی إجماع الفرقة و أخبارهم مع ما نسبه فی المبسوط إلی روایات أصحابنا.
مع أنّا نقول: إنّ ظاهر «المعیّن» فی معاقد الإجماعات التشخّص العینی، لا مجرّد المعلوم فی مقابل المجهول و لو کان کلّیاً، خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة إلی الثمن؛ للإجماع علی عدم اعتبار التعیین فیه، مع أنّه فرقٌ بین «الثمن المعیّن» و «الشی‌ء المعیّن»؛ فإنّ الثانی ظاهرٌ فی الشخصی بخلاف الأوّل.
و أمّا معقد إجماع التذکرة المتقدّم فی عنوان المسألة «5» فهو مختصٌّ بالشخصی؛ لأنّه ذکر فی معقد الإجماع «أنّ المشتری لو جاء بالثمن فی الثلاثة فهو أحقّ بالعین» و لا یخفی أنّ «العین» ظاهرٌ فی الشخصی. هذه حال معاقد الإجماعات.
و أمّا حدیث نفی الضرر، فهو مختصٌّ بالشخصی؛ لأنّه المضمون
______________________________
(1) فی «ش» و هامش «ف» زیادة: «فی معقد إجماعهم».
(2) التحریر 1: 167.
(3) المبسوط 2: 87، و تقدّم فی الصفحة 219 أیضاً.
(4) تقدّم عنه فی الصفحة 224.
(5) المتقدّمة فی الصفحة 217.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 226
علی البائع قبل القبض، فیتضرّر بضمانه و عدم جواز التصرّف فیه و عدم وصول بدله إلیه، بخلاف الکلّی.
و أمّا النصوص، فروایتا ابن یقطین «1» و ابن عمّار «2» مشتملتان علی لفظ «البیع» المراد به المبیع الذی یطلق قبل البیع علی العین المعرضة للبیع، و لا مناسبة فی إطلاقه علی الکلّی، کما لا یخفی.
و روایة زرارة «3» ظاهرةٌ أیضاً فی الشخصی من جهة لفظ «المتاع» و قوله: «یدعه عنده»، فلم یبقَ إلّا قوله علیه السلام فی روایة أبی بکر بن عیّاش: «من اشتری شیئاً» «4» فإنّ إطلاقه و إن شمل المعیّن و الکلیّ، إلّا أنّ الظاهر من لفظ «الشی‌ء» الموجود الخارجی، کما فی قول القائل: «اشتریت شیئاً» «5». و الکلّی المبیع لیس موجوداً خارجیّاً؛ إذ لیس المراد من الکلّی هنا الکلّی الطبیعی الموجود فی الخارج؛ لأنّ المبیع قد یکون معدوماً عند العقد، و الموجود منه قد لا یملکه البائع المملِّک له «6»، بل هو أمرٌ اعتباریٌّ یعامِل «7» العرف و الشرع معه معاملةَ الأملاک، و هذه المعاملة و إن اقتضت صحّة إطلاق لفظ «الشی‌ء» علیه أو علی ما یعمّه، إلّا أنّه لیس بحیث لو أُرید من اللفظ خصوص ما عداه من الموجود
______________________________
(1) المتقدّمتان فی الصفحة 218.
(2) المتقدّمتان فی الصفحة 218.
(3) المتقدّمة فی الصفحة 219.
(4) المتقدّمة فی الصفحة 218.
(5) فی «ش» زیادة: «و لو فی ضمن أُمورٍ متعدّدة، کصاع من صبرة».
(6) فی «ش» بدل «المملّک له»: «حتّی یملّکه».
(7) فی «ش» زیادة: «فی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 227
الخارجی الشخصی احتیج إلی قرینةٍ علی التقیید، فهو نظیر المجاز المشهور و المطلق المنصرف إلی بعض أفراده انصرافاً لا یحوج إرادة المطلق إلی القرینة.
فلا یمکن هنا دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجی بأصالة عدم القرینة، فافهم.
فقد ظهر ممّا ذکرنا: أن لیس فی أدلّة المسألة من النصوص و الإجماعات المنقولة و دلیل الضرر ما یجری فی المبیع الکلّی.
و ربما یُنسب التعمیم إلی ظاهر الأکثر «1»؛ لعدم تقییدهم البیع بالشخصی.
و فیه: أنّ التأمّل فی عباراتهم، مع الإنصاف یُعطی الاختصاص بالمعیّن، أو الشکّ فی التعمیم، مع أنّه معارَضٌ بعدم تصریح أحدٍ بکون المسألة محلّ الخلاف من حیث التعمیم و التخصیص. نعم «2»، إلّا الشهید فی الدروس، حیث قال: «إنّ الشیخ قدّس سرّه قیّد فی المبسوط هذا الخیار بشراء المعیّن» «3» فإنّه ظاهرٌ فی عدم فهم هذا التقیید من کلمات باقی الأصحاب، لکنّک عرفت أنّ الشیخ قدّس سرّه قد أخذ هذا التقیید فی مضمون روایات أصحابنا «4».
______________________________
(1) لم نعثر علی النسبة، نعم نسب فی مفتاح الکرامة 4: 579، و الجواهر 23: 55 الإطلاق إلی الأکثر.
(2) لم ترد «نعم» فی «ش».
(3) الدروس 3: 273.
(4) راجع الصفحة 223.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 228
و کیف کان، فالتأمّل فی أدلّة المسألة و فتاوی الأصحاب یُشرف الفقیهَ علی القطع باختصاص الحکم بالمعیّن.

قال فی التحریر: «و لا خیار للبائع لو کان فی المبیع خیار لأحدهما» «1» و فی السرائر قیّد الحکم فی عنوان المسألة بقوله: «و لم یشترطا خیاراً لهما أو لأحدهما» «2» و ظاهره الاختصاص بخیار الشرط. و یحتمل أن یکون الاقتصار علیه لعنوان المسألة فی کلامه بغیر الحیوان و هو المتاع.
و کیف کان، فلا أعرف وجهاً معتمداً فی اشتراط هذا الشرط سواءً أُرید «3» ما یعمّ خیار الحیوان أم خصوص خیار الشرط، و سواءً أُرید مطلق الخیار و لو اختصّ بما قبل انقضاء الثلاثة أم أُرید خصوص الخیار المحقّق فیما بعد الثلاثة، سواءً حدث «4» فیها أم بعدها.
و أوجه ما یقال «5» فی توجیه هذا القول مضافاً إلی دعوی انصراف النصوص إلی غیر هذا الفرض-: أنّ شرط الخیار فی قوّة اشتراط التأخیر، و تأخیر المشتری بحقّ الخیار ینفی خیار البائع.
و توضیح ذلک ما ذکره فی التذکرة فی أحکام الخیار: من أنّه
______________________________
(1) التحریر 1: 167.
(2) السرائر 2: 277.
(3) فی «ش»: «أراد».
(4) فی «ش»: «أحدث».
(5) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 579 580.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 229
لا یجب علی البائع تسلیم المبیع و لا علی المشتری تسلیم الثمن فی زمان الخیار، و لو تبرّع أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره و لا یُجبر الآخر علی تسلیم ما فی یده «1» و له استرداد المدفوع قضیّةً للخیار. و قال بعض الشافعیّة: لیس له استرداده، و له أخذ ما عند صاحبه بدون رضاه، کما لو کان التسلیم بعد لزوم البیع «2»، انتهی.
و حینئذٍ فوجه هذا الاشتراط: أنّ ظاهر الأخبار کون عدم مجی‌ء المشتری بالثمن بغیر حقّ التأخیر، و ذو الخیار له حقّ التأخیر، و ظاهرها أیضاً کون عدم إقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحقٍّ له فی عدم الإقباض. و الحاصل: أنّ الخیار بمنزلة تأجیل أحد العوضین.
و فیه بعد تسلیم الحکم فی الخیار و تسلیم انصراف الأخبار إلی کون التأخیر بغیر حقٍّ-: أنّه ینبغی علی هذا القول کون مبدأ الثلاثة من حین التفرّق و کون هذا الخیار مختصّاً بغیر الحیوان، مع اتّفاقهم علی ثبوته فیه کما یظهر من المختلف «3»، و إن «4» ذهب الصدوق إلی کون الخیار فی الجاریة بعد شهرٍ «5». إلّا أن یراد بما فی التحریر: عدم ثبوت خیار التأخیر ما دام الخیار ثابتاً لأحدهما «6»، فلا ینافی
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «الآخر».
(2) التذکرة 1: 537.
(3) راجع المختلف 5: 68 71.
(4) لم ترد «إن» فی «ش».
(5) راجع المقنع: 365.
(6) التحریر 1: 167.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 230
ثبوته فی الحیوان بعد الثلاثة.
و قد یفصّل «1» بین ثبوت الخیار للبائع من جهةٍ أُخری فیسقط معه هذا الخیار لأنّ خیار التأخیر شُرّع لدفع ضرره و قد اندفع بغیره، و لدلالة النصّ و الفتوی علی لزوم البیع فی الثلاثة فیختصّ بغیر صورة ثبوت الخیار له، قال: و دعوی أنّ المراد من الأخبار اللزوم من هذه الجهة، مدفوعةٌ بأنّ التأخیر سبب الخیار «2» و لا یتقیّد الحکم بالسبب و بین ما إذا کان الخیار للمشتری فلا وجه لسقوطه، مع أنّ اللازم منه عدم ثبوت هذا الخیار فی الحیوان «3».
و وجه ضعف هذا التفصیل: أنّ ضرر الصبر بعد الثلاثة لا یندفع بالخیار فی الثلاثة. و أمّا ما ذکره من عدم تقیید الحکم بالسبب، فلا یمنع من کون نفی الخیار فی الثلاثة من جهة التضرّر بالتأخیر، و لذا لا ینافی هذا الخیار خیارَ المجلس.

لأنّ النصّ مختصٌّ بصورة التعدّد، و لأنّ هذا الخیار ثبت بعد خیار المجلس، و خیار المجلس باقٍ مع اتّحاد العاقد إلّا مع إسقاطه.
و فیه: أنّ المناط عدم الإقباض و القبض، و لا إشکال فی تصوّره
______________________________
(1) فصّله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 579 580.
(2) فی «ش»: «للخیار».
(3) انتهی ما قاله المفصّل نقلًا بالمعنی.
(4) أی من الأُمور التی قیل باعتبارها فی هذا الخیار، و قد تقدّم أوّلها فی الصفحة 230.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 231
من المالکَین مع اتّحاد العاقد من قبلهما. و أمّا خیار المجلس، فقد عرفت أنّه غیر ثابتٍ للوکیل فی مجرّد العقد، و علی تقدیره فیمکن إسقاطه أو اشتراط عدمه. نعم، لو کان العاقد ولیّاً بیده العوضان لم یتحقّق الشرطان الأوّلان أعنی عدم الإقباض و القبض و لیس ذلک من جهة اشتراط التعدّد.

فإنّ المحکیّ عن الصدوق فی المقنع أنّه إذا اشتری [جاریةً «1»] فقال: أجیئک بالثمن، فإن جاء بالثمن فیما بینه و بین شهرٍ، و إلّا فلا بیع له «2».
و ظاهر المختلف نسبة الخلاف إلی الصدوق فی مطلق الحیوان «3». و المستند فیه روایة ابن یقطین عن رجلٍ اشتری جاریة فقال: أجیئک بالثمن، فقال: «إن جاء فیما بینه و بین شهر، و إلّا فلا بیع له» «4».
و لا دلالة فیها «5» علی صورة عدم إقباض الجاریة و لا قرینة علی حملها علیها، فیحتمل الحمل علی اشتراط المجی‌ء بالثمن إلی شهرٍ فی متن العقد، فیثبت الخیار عند تخلّف الشرط، و یحتمل الحمل علی استحباب صبر البائع و عدم فسخه إلی شهرٍ. و کیف کان، فالروایة مخالفةٌ لعمل المعظم، فلا بدّ من حملها علی بعض الوجوه.
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) راجع المختلف 5: 70، و المقنع: 365.
(3) انظر المختلف 5: 70.
(4) الوسائل 12: 357، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 6.
(5) فی «ق»: «فیه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 232
ثمّ إنّ مبدأ الثلاثة من حین التفرّق أو من حین العقد؟ وجهان: من ظهور قوله: «فإن جاء بالثمن بینه و بین ثلاثة أیّامٍ» فی کون مدّة الغیبة ثلاثةً، و من کون ذلک کنایةً عن عدم التقابض ثلاثة أیّامٍ، کما هو ظاهر قوله علیه السلام فی روایة ابن یقطین: «الأجل بینهما ثلاثة أیّامٍ، فإن قبض بیعه و إلّا فلا بیع بینهما» «1» و هذا هو الأقوی.
______________________________
(1) الوسائل 12: 357، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 233

و فی سقوطه بالإسقاط فی الثلاثة وجهان: من أنّ السبب فیه الضرر الحاصل بالتأخیر، فلا یتحقّق إلّا بعد الثلاثة؛ و لذا صرّح فی التذکرة بعدم جواز إسقاط خیار الشرط قبل التفرّق إذا قلنا بکون مبدئه بعده «1» مع أنّه أولی بالجواز، و من أنّ العقد سبب الخیار، فیکفی وجوده فی إسقاطه، مضافاً إلی فحوی جواز اشتراط سقوطه فی متن العقد «2».

حکی عن الدروس و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد «3»، و لعلّه لعموم أدلّة الشروط.
______________________________
(1) التذکرة 1: 520.
(2) فی «ش»: «ضمن العقد».
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 581، و راجع الدروس 3: 276، و جامع المقاصد 4: 302 303، و فیه بعد احتمال الصحّة-: «أنّه أظهر»، و حاشیة الإرشاد (مخطوط)، الصفحة 260.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 234
و یشکل علی عدم جواز إسقاطه فی الثلاثة بناءً علی أنّ السبب فی هذا الخیار هو الضرر الحادث بالتأخیر دون العقد، فإنّ الشرط إنّما یسقط به ما یقبل الإسقاط بدون الشرط، و لا یوجب شرعیّة سقوط ما لا یشرع إسقاطه بدون شرطٍ، فإن کان إجماعٌ علی السقوط بالشرط کما حکاه بعضٌ «1» قلنا به، بل بصحّة الإسقاط بعد العقد؛ لفحواه، و إلّا فللنظر فیه مجالٌ.

فإنّ المصرَّح به فی التذکرة سقوط الخیار حینئذٍ «2». و قیل بعدم السقوط بذلک استصحاباً «3». و هو حسنٌ لو استند فی الخیار إلی الأخبار، و أمّا إذا استند فیه إلی الضرر، فلا شکّ فی عدم الضرر حال بذل الثمن، فلا ضرر لیتدارک بالخیار، و لو فرض تضرّره سابقاً بالتأخیر فالخیار لا یوجب تدارک ذلک، و إنّما یتدارک به الضرر المستقبل.
و دعوی: أنّ حدوث الضرر قبل البذل یکفی فی بقاء الخیار، مدفوعٌ بأنّ الأحکام المترتّبة علی نفی الضرر تابعةٌ للضرر الفعلی، لا مجرّد حدوث الضرر فی زمانٍ، و لا یبعد دعوی انصراف الأخبار إلی
______________________________
(1) لم نعثر علی حکایة الإجماع.
(2) التذکرة 1: 523.
(3) قاله السیّد الطباطبائی فی المصابیح (مخطوط): 131، و فیه: «و لا یسقط بإسقاطه فیها و لا بإحضار الثمن بعدها إلی أن قال: و إن حصل الشکّ به فیستصحب» و جعله فی الریاض 8: 195، و مستند الشیعة 14: 400 أظهر الوجهین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 235
صورة التضرّر فعلًا بلزوم العقد، بأن یقال: بأنّ عدم حضور المشتری علّةٌ لانتفاء اللزوم یدور معها وجوداً و عدماً.
و کیف کان، فمختار التذکرة لا یخلو عن قوّةٍ.

و إلّا لم یحتج إلی الأخذ به و السقوط به؛ لأنّه التزامٌ فعلیٌّ بالبیع و رضاً بلزومه. و هل یشترط إفادة العلم بکونه لأجل الالتزام أو یکفی الظنّ، فلو احتمل کون الأخذ بعنوان العاریة أو غیرها لم ینفع، أم لا یعتبر الظنّ أیضاً؟ وجوهٌ: من عدم تحقّق موضوع الالتزام إلّا بالعلم، و من کون الفعل مع إفادة الظنّ أمارةً عرفیّةً علی الالتزام کالقول، و ممّا تقدّم من سقوط خیار الحیوان أو الشرط بما کان رضاً نوعیّاً بالعقد و هذا من أوضح أفراده، و قد بیّنّا «1» عدم اعتبار الظنّ الشخصی فی دلالة التصرّف علی الرضا. و خیر الوجوه أوسطها، لکنّ الأقوی الأخیر.
و هل یسقط الخیار بمطالبة الثمن؟ المصرَّح به فی التذکرة «2» و غیرها «3» العدم؛ للأصل و عدم الدلیل.
و یحتمل السقوط؛ لدلالته علی الرضا بالبیع.
و فیه: أنّ سبب الخیار هو التضرّر فی المستقبل، لما عرفت: من أنّ الخیار لا یتدارک به ما مضی من ضرر الصبر، و مطالبة الثمن لا تدلّ علی التزام الضرر المستقبل حتّی یکون التزاماً بالبیع، بل مطالبة
______________________________
(1) بیّنه فی الصفحة 104، ذیل البحث عن مسقطیّة خیار الحیوان بالتصرّف.
(2) التذکرة 1: 523.
(3) کالدروس 3: 274، و جامع المقاصد 4: 298، و المسالک 3: 208.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 236
الثمن إنّما هو استدفاعٌ للضرر المستقبل کالفسخ، لا التزامٌ بذلک الضرر لیسقط الخیار. و لیس الضرر هنا من قبیل الضرر فی بیع الغبن و نحوه ممّا کان الضرر حاصلًا بنفس العقد، حتّی یکون الرضا به بعد العقد و العلم بالضرر التزاماً بالضرر الذی هو سبب الخیار.
و بالجملة، فالمسقط لهذا الخیار لیس إلّا دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن، أو التزامه بإسقاطه، أو اشتراط سقوطه، و ما تقدّم من سقوط الخیارات المتقدّمة بما یدلّ علی الرضا فإنّما هو حیث یکون نفس العقد سبباً للخیار و لو من جهة التضرّر بلزومه، و ما نحن فیه لیس من هذا القبیل، مع أنّ سقوط تلک الخیارات بمجرّد مطالبة الثمن أیضاً محلّ نظرٍ؛ لعدم کونه تصرّفاً، و اللّٰه العالم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 237

و قد تقدّم ما یصلح أن یستند إلیه لکلٍّ من القولین فی مطلق الخیار مع قطع النظر عن خصوصیّات الموارد، و قد عرفت أنّ الأقوی الفور «1».
و یمکن أن یقال فی خصوص ما نحن فیه: إنّ ظاهر قوله علیه السلام: «لا بیع له» «2» نفی البیع رأساً، و الأنسب بنفی الحقیقة بعد عدم إرادة نفی الصحّة هو نفی لزومه رأساً، بأن لا یعود لازماً أبداً، فتأمّل.
ثمّ علی تقدیر إهمال النصّ و عدم ظهوره فی العموم یمکن التمسّک بالاستصحاب هنا؛ لأنّ اللزوم إذا ارتفع عن البیع فی زمانٍ، فعوده یحتاج إلی دلیل. و لیس الشکّ هنا فی موضوع المستصحب نظیر ما تقدّم فی استصحاب الخیار لأنّ الموضوع مستفادٌ من النصّ، فراجع.
و کیف کان، فالقول بالتراخی لا یخلو عن قوّة، إمّا لظهور النصّ و إمّا للاستصحاب.
______________________________
(1) راجع الصفحة 212.
(2) فی روایة ابن عمّار المتقدّمة فی الصفحة 218.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 238

بل متواتراً کما فی الریاض «1». و یدلّ علیه النبویّ المشهور و إن کان فی کتب روایات أصحابنا غیر مسطور-: «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» «2»، و إطلاقه کمعاقد الإجماعات [یعمّ «3»] ما لو تلف فی حال الخیار أم تلف بعد بطلانه، کما لو قلنا بکونه علی الفور فبطل بالتأخیر، أو بذل المشتری الثمن فتلف العین فی هذا الحال.
و قد یُعارض النبویّ بقاعدة «الملازمة بین النماء و الدَّرَک» المستفادة من النصّ «4» و الاستقراء و القاعدة المجمَع علیها: «بأنّ «5» التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له».
______________________________
(1) الریاض 8: 195.
(2) عوالی اللآلی 3: 212، الحدیث 591.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) مثل «الخراج بالضمان» الوارد فی عوالی اللآلی 1: 219، الحدیث 89.
(5) فی «ش»: «من أنّ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 239
لکن النبویّ أخصّ من القاعدة الاولی فلا معارضة، و القاعدة الثانیة لا عموم فیها یشمل جمیع أفراد الخیار و لا جمیع أحوال البیع حتّی قبل القبض، بل التحقیق فیها کما سیجی‌ء «1» إن شاء اللّٰه اختصاصها بخیار المجلس و الشرط و الحیوان مع کون التلف بعد القبض.
و لو تلف فی الثلاثة، فالمشهور کونه من مال البائع أیضاً، و عن الخلاف: الإجماع علیه «2».
خلافاً لجماعةٍ من القدماء منهم المفید «3» و السیّدان «4» مدّعین علیه الإجماع، و هو مع قاعدة «ضمان المالک لماله» یصحّ حجّةً لهذا القول.
لکن الإجماع معارَضٌ بل موهونٌ. و القاعدة مخصَّصةٌ بالنبویّ المذکور «5» المنجبر من حیث الصدور، مضافاً إلی روایة عقبة بن خالد: «فی رجلٍ اشتری متاعاً من رجلٍ و أوجبه غیر أنّه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، قال: آتیک غداً إن شاء اللّٰه، فسُرق المتاع، من مال مَن یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتّی یُقبض
______________________________
(1) انظر الجزء السادس، الصفحة 179 181.
(2) حکاه السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 526، و السیّد بحر العلوم فی المصابیح (مخطوط): 130، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 58، لکنّ الموجود فی الخلاف الذی بأیدینا: «أنّ التلف فی الثلاثة من المبتاع» راجع الخلاف 3: 20، المسألة 24 من البیوع.
(3) المقنعة: 592.
(4) الانتصار: 437، المسألة 249، و الغنیة: 219 220.
(5) المذکور فی الصفحة السابقة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 240
المال و یخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتّی یردّ إلیه حقّه «1».
و لو مکّنه من القبض فلم یتسلّم، فضمان البائع مبنیٌّ علی ارتفاع الضمان بذلک، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی النهایة: إذا باع الإنسان شیئاً و لم یقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضی المبتاع، فإنّ العقد موقوفٌ ثلاثة أیّام، فإن جاء المبتاع فی مدّة ثلاثة أیّامٍ کان المبیع له، و إن مضت ثلاثة أیّامٍ کان البائع أولی بالمتاع، فإن هلک المتاع فی هذه الثلاثة أیّام و لم یکن قبّضه إیّاه کان من مال البائع دون المبتاع، و إن کان قبّضه إیّاه ثمّ هلک فی مدّة الثلاثة أیّام کان من مال المبتاع، و إن هلک بعد الثلاثة أیّام کان من مال البائع علی کلّ حالٍ «2»، انتهی المحکیّ فی المختلف، و قال بعد الحکایة: و فیه نظرٌ، إذ مع القبض یلزم البیع «3»، انتهی.
أقول: کأنه جعل الفِقرة الثالثة مقابلةً للفِقْرتین، فیشمل ما بعد القبض و ما قبله، خصوصاً مع قوله: «علی کلّ حال» لکنّ التعمیم مع أنّه خلاف الإجماع منافٍ لتعلیل الحکم بعد ذلک بقوله: «لأنّ الخیار له بعد الثلاثة أیّام» فإنّ من المعلوم أنّ الخیار إنّما یکون له مع عدم القبض، فیدلّ ذلک علی أنّ الحکم المعلّل مفروضٌ فیما قبل القبض.
______________________________
(1) الوسائل 12: 358، الباب 10 من أبواب الخیار، و فیه حدیثٌ واحد.
(2) النهایة: 385 386. و فی «ش» و المصدر زیادة: «لأنّ الخیار له بعدها».
(3) المختلف 5: 69 70.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 241

کما فی مرسلة محمّد بن أبی حمزة «1». و المراد من نفی البیع نفی لزومه. و یدلّ علیه قاعدة «نفی الضرر»؛ فإنّ البائع ضامنٌ للمبیع ممنوعٌ عن التصرّف فیه محرومٌ عن الثمن.
و من هنا یمکن تعدیة الحکم إلی کلِّ موردٍ یتحقّق فیه هذا الضرر، و إن خرج عن مورد النصّ، کما إذا کان المبیع ممّا یفسد فی نصف یومٍ أو فی یومین، فیثبت فیه الخیار فی زمانٍ یکون التأخیر عنه ضرراً علی البائع.
لکن ظاهر النصّ یوهم خلاف ما ذکرنا؛ لأنّ الموضوع فیه «ما یفسد من یومه» و الحکم فیه بثبوت الخیار من أوّل اللیل، فیکون الخیار فی أوّل أزمنة الفساد، و من المعلوم أنّ الخیار حینئذٍ لا یجدی للبائع شیئاً، لکن المراد من «الیوم»: الیوم و لیله، فالمعنی: أنّه لا یبقی علی صفة الصلاح أزید من یوم بلیلته «2»، فیکون المفسد له المبیت
______________________________
(1) الوسائل 12: 359، الباب 11 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(2) فی «ش»: «بلیلة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 242
لا مجرّد دخول اللیل، فإذا فسخ البائع أوّل اللیل أمکن له الانتفاع به و ببدله، و لأجل ذلک عبّر فی الدروس عن هذا الخیار ب «خیار ما یفسده المبیت» و أنّه ثابتٌ عند دخول اللیل «1»، و فی معقد إجماع الغنیة: أنّ علی البائع الصبر یوماً «2» ثمّ هو بالخیار «3». و فی محکیّ الوسیلة: أنّ خیار الفواکه للبائع، فإذا مرّ علی المبیع یومٌ و لم یقبض المبتاع کان البائع بالخیار «4». و نحوها عبارة جامع الشرائع «5».
نعم، عبارات جماعةٍ من الأصحاب لا یخلو عن اختلالٍ فی التعبیر، لکن الإجماع علی عدم الخیار للبائع فی النهار یوجب تأویلها إلی ما یوافق الدروس. و أحسن تلک العبارات عبارة الصدوق فی الفقیه التی أسندها فی الوسائل إلی روایة زرارة، قال: «العهدة فیما یفسد من یومه مثل البقول و البطّیخ و الفواکه یومٌ إلی اللیل» «6» فإنّ المراد بالعهدة عهدة البائع.
و قال فی النهایة: و إذا باع الإنسان ما لا یصحّ علیه البقاء من الخُضَر و غیرها و لم یقبض المبتاع و لا قَبَض الثمن کان الخیار فیه یوماً،
______________________________
(1) الدروس 3: 274، و فیه: «و هو ثابت للبائع عند انقضاء النهار».
(2) فی «ش» زیادة: «واحداً».
(3) الغنیة: 219.
(4) الوسیلة: 238.
(5) الجامع للشرائع: 247.
(6) الفقیه 3: 203، ذیل الحدیث 3767، و راجع الوسائل 12: 359، الباب 11 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 243
فإن جاء المبتاع بالثمن فی ذلک الیوم، و إلّا فلا بیع له «1»، انتهی. و نحوها عبارة السرائر «2».
و الظاهر أنّ المراد بالخیار اختیار المشتری فی تأخیر القبض و الإقباض مع بقاء البیع علی حاله من اللزوم.
و أمّا المتأخّرون، فظاهر أکثرهم یوهم کون اللیل غایةً للخیار، و إن اختلفوا بین من عبّر بکون الخیار یوماً «3» و من عبّر بأنّ الخیار إلی اللیل «4». و لم یُعلم وجهٌ صحیحٌ لهذه التعبیرات مع وضوح المقصد إلّا متابعة عبارة الشیخ فی النهایة، لکنّک عرفت أنّ المراد بالخیار فیه اختیار المشتری، و أنّ له تأخیر القبض و الإقباض. و هذا الاستعمال فی کلام المتأخّرین خلاف ما اصطلحوا علیه لفظ «الخیار» فلا یحسن المتابعة هنا فی التعبیر، و الأولی تعبیر الدروس کما عرفت «5».
ثمّ الظاهر أنّ شروط هذا الخیار شروط خیار التأخیر؛ لأنّه فردٌ من أفراده، کما هو صریح عنوان الغنیة «6» و غیرها «7»، فیشترط فیه جمیع
______________________________
(1) سقطت العبارة المذکورة من کتاب النهایة المطبوع مستقلا، نعم وردت فی المطبوع ضمن الجوامع الفقهیّة: 336، و المطبوع مع نکت النهایة (للمحقّق الحلّی) 2: 142، و محلّها باب الشرط فی العقود من کتاب المتاجر.
(2) السرائر 2: 282.
(3) مثل العلّامة فی التحریر 1: 167.
(4) کما فی الجامع للشرائع: 247، و القواعد 2: 67، و الإرشاد 1: 374.
(5) فی الصفحة السابقة.
(6) الغنیة: 219.
(7) راجع الشرائع 2: 23، و القواعد 2: 67، و الإرشاد 1: 374 و غیرها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 244
ما سبق من الشروط. نعم، لا ینبغی التأمّل هنا فی اختصاص الحکم بالمبیع «1» الشخصی أو ما فی حکمه کالصاع من الصبرة، و قد عرفت هناک «2» أنّ التأمّل فی الأدلّة و الفتاوی یشرف «3» علی القطع بالاختصاص أیضاً.
و حکم الهلاک فی الیوم هنا و فیما بعده حکم المبیع هناک فی کونه من البائع فی الحالین. و لازم القول الآخر هناک جریانه هنا، کما صرّح به فی الغنیة حیث جعله قبل اللیل من المشتری «4».
ثمّ إنّ المراد بالفساد فی النصّ و الفتوی لیس الفساد الحقیقی؛ لأنّ موردهما هو الخُضَر و الفواکه و البقول، و هذه لا تضیع بالمبیت و لا تهلک، بل المراد ما یشمل تغیّر العین نظیر التغیّر الحادث فی هذه الأُمور بسبب المبیت.
و لو لم یحدث فی البیع إلّا فوات السوق، ففی إلحاقه بتغیّر العین وجهان: من کونه ضرراً، و من إمکان منع ذلک لکونه فوت نفعٍ لا ضرراً «5».
______________________________
(1) فی «ش»: «بالبیع».
(2) راجع الصفحة 228.
(3) فی «ش» زیادة: «الفقیه».
(4) الغنیة: 219 220.
(5) فی «ق»: «لا دفع ضررٍ»، و شطب علیها فی «ف»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 245

و المراد به الخیار المسبَّب عن رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترطه فیه المتبایعان.
و یدلّ علیه قبل الإجماع المحقَّق و المستفیض-: حدیثُ نفی الضرر. و استُدلّ علیه أیضاً بأخبارٍ:
منها: صحیحة جمیل بن درّاج قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ اشتری ضیعةً و قد کان یدخلها و یخرج منها، فلمّا أن نقد المال صار إلی الضیعة فقلّبها ثمّ رجع فاستقال صاحبه، فلم یُقِله، فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: إنّه لو قلّب منها و نظر إلی تسعٍ و تسعین قطعةً ثمّ بقی منها قطعةٌ لم یرها لکان له فیها خیار الرؤیة» «1». و لا بدّ من حملها علی صورةٍ یصحّ معها بیع الضیعة، إمّا بوصف القطعة الغیر المرئیّة، أو بدلالة ما رآه منها علی ما لم یره.
و قد یستدلّ أیضاً بصحیحة زید الشحّام قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ اشتری سهام القصّابین من قبل أن یخرج السهم، فقال علیه السلام
______________________________
(1) الوسائل 12: 361، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 246
لا یشتر شیئاً حتّی یعلم أین یخرج السهم، فإن اشتری شیئاً فهو بالخیار إذا خرج» «1».
قال فی الحدائق «2»: و توضیح معنی هذا الخبر ما رواه فی الکافی و التهذیب فی الصحیح عن عبد الرحمن بن الحجّاج عن منهال القصّاب و هو مجهولٌ قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: أشتری الغنم أو یشتری الغنم جماعةٌ، ثمّ تُدخَل داراً، ثمّ یقوم رجلٌ علی الباب فیعُدّ واحداً و اثنین و ثلاثة و أربعة و خمسة ثمّ یخرج السهم؟ قال: لا یصلح هذا، إنّما تصلح السهام إذا عدلت القسمة .. الخبر» «3».
أقول: لم یُعلم وجه الاستشهاد به لما نحن فیه؛ لأنّ المشتری لسهم القصّاب إن اشتراه مشاعاً فلا مورد لخیار الرؤیة، و إن اشتری سهمه المعیّن الذی یخرج فهو شراء فردٍ غیر معیّنٍ، و هو باطلٌ، و علی الصحّة فلا خیار فیه للرؤیة کالمشاع.
و یمکن حمله علی شراء عددٍ معیّنٍ نظیر الصاع من الصبرة، و یکون له خیار الحیوان إذا خرج السهم.
ثمّ إنّ صحیحة جمیل مختصّةٌ بالمشتری، و الظاهر الاتّفاق علی أنّ هذا الخیار یثبت للبائع أیضاً إذا لم یرَ المبیع و باعه بوصف غیره فتبیّن کونه زائداً علی ما وصف.
______________________________
(1) الوسائل 12: 362، الباب 15 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
(2) راجع الحدائق 19: 57.
(3) راجع الکافی 5: 223، الحدیث 2، و التهذیب 7: 79، الحدیث 339، و عنهما فی الوسائل 12: 265، الباب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 8.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 247
و حکی عن بعضٍ «1»: أنّه یحتمل فی صحیحة جمیل أن یکون التفتیش من البائع بأن یکون البائع باعه بوصف المشتری، و حینئذٍ فیکون الجواب عامّاً بالنسبة إلیهما علی تقدیر هذا الاحتمال. و لا یخفی بعده، و أبعد منه دعوی عموم الجواب حینئذٍ «2»، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) حکاه المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 58.
(2) لم ترد «حینئذ» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 248

و المعروف أنّه یشترط فی صحّته ذکر أوصاف المبیع التی یرتفع بها الجهالة الموجبة للغرر؛ إذ لولاها لکان غرراً. و عبّر بعضهم عن هذه الأوصاف بما یختلف الثمن باختلافه، کما فی الوسیلة «1» و جامع المقاصد «2» و غیرهما «3». و آخر بما یعتبر فی صحّة السلم «4». و آخرون کالشیخین «5» و الحلّی «6» اقتصروا علی اعتبار ذکر الصفة.
و الظاهر أنّ مرجع الجمیع واحدٌ، و لذا ادّعی الإجماع علی کلّ
______________________________
(1) الوسیلة: 240.
(2) جامع المقاصد 4: 301.
(3) مثل المسالک 3: 219، و مجمع الفائدة 8: 410، و الحدائق 19: 58.
(4) کما فی التذکرة 1: 467 و 524، و النهایة 2: 499 500، و مفتاح الکرامة 4: 290 291.
(5) راجع المقنعة: 594 و 609، و المبسوط 2: 76.
(6) السرائر 2: 241.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 249
واحدٍ منها.
ففی موضعٍ من التذکرة: یشترط فی بیع خیار الرؤیة وصف المبیع وصفاً یکفی فی السلم عندنا. و عنه فی موضعٍ آخر من التذکرة: أنّ شرط صحّة بیع الغائبة وصفها بما یرفع الجهالة عند علمائنا أجمع، و یجب ذکر اللفظ الدالّ علی الجنس. ثمّ ذکر أنّه یجب ذکر اللفظ الدالّ علی التمیّز، و ذلک بذکر جمیع الصفات التی یختلف الأثمان باختلافها و یتطرّق الجهالة بترک بعضها «1»، انتهی.
و فی جامع المقاصد: ضابط ذلک أنّ کلّ وصفٍ تتفاوت الرغبات بثبوته و انتفائه و تتفاوت به القیمة تفاوتاً ظاهراً لا یتسامح به یجب ذکره، فلا بدّ من استقصاء أوصاف السلَم، انتهی «2».
و ربما یتراءی التنافی بین اعتبار ما یختلف الثمن باختلافه و کفایة ذکر أوصاف السلم من جهة أنّه قد یتسامح فی السلم [فی «3»] ذکر بعض الأوصاف، لإفضائه إلی عزّة الوجود أو لتعذّر الاستقصاء علی التحقیق. و هذا المانع مفقودٌ فیما نحن فیه.
قال فی التذکرة فی باب السلَم: لا یشترط وصف کلّ عضوٍ من الحیوان بأوصافه المقصودة و إن تفاوت به الغرض و القیمة؛ لإفضائه إلی عزّة الوجود «4»، انتهی.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌5، ص: 249
______________________________
(1) راجع التذکرة 1: 467 و 523.
(2) جامع المقاصد 4: 301.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) التذکرة 1: 552.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 250
و قال فی السلم فی الأحجار المتّخذة للبناء: إنّه یذکر نوعها و لونها و یصف عِظَمها، فیقول: ما یحمل البعیر منها اثنتین أو ثلاثاً أو أربعاً علی سبیل التقریب دون التحقیق، لتعذّر التحقیق «1».
و یمکن أن یقال: إنّ المراد ما یعتبر فی السلَم فی حدّ ذاته مع قطع النظر عن العذر الموجب للمسامحة فی بعض أفراد السلَم، و إن کان یمکن أن یورد علی مسامحتهم هناک: أنّ الاستقصاء فی الأوصاف شرطٌ فی السلم غیر مقیّدٍ بحال التمکّن، فتعذّره یوجب فساد السلَم لا الحکم بعدم اشتراطه، کما حکموا بعدم جواز السلم فیما لا یمکن ضبط أوصافه، و تمام الکلام فی محلّه.
ثمّ إنّ الأوصاف التی یختلف الثمن من أجلها غیر محصورةٍ، خصوصاً فی العبید و الإماء؛ فإنّ مراتبهم الکمالیّة التی تختلف بها أثمانهم غیر محصورة جدّاً، و الاقتصار علی ما یرفع به معظم الغرر إحالةٌ علی مجهول، بل یوجب الاکتفاء علی ما دون صفات السلم؛ لانتفاء الغرر عرفاً بذلک، مع أنّا علمنا أنّ الغرر العرفی أخصّ من الشرعی.
و کیف کان، فالمسألة لا تخلو عن إشکالٍ. و أشکل من ذلک أنّ الظاهر أنّ الوصف یقوم مقام الرؤیة المتحقّقة فی بیع العین الحاضرة، و علی هذا فیجب أن یعتبر فی الرؤیة أن یحصل بها الاطّلاع علی جمیع الصفات المعتبرة فی العین الغائبة ممّا یختلف الثمن باختلافه.
قال فی التذکرة: یشترط رؤیة ما هو مقصودٌ بالبیع کداخل
______________________________
(1) التذکرة 1: 553.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 251
الثوب، فلو باع ثوباً مطویّاً أو عیناً حاضرةً لا یشاهد منها ما یختلف الثمن لأجله کان کبیع الغائب، یبطل إن لم یوصف وصفاً یرفع الجهالة «1»، انتهی.
و حاصل هذا الکلام اعتبار وقوع المشاهدة علی ما یعتبر فی صحّة السلم و بیع الغائب. و من المعلوم من السیرة عدم اعتبار الاطّلاع بالرؤیة علی جمیع الصفات المعتبرة فی السلَم و بیع العین الغائبة، فإنّه قد لا یحصل الاطّلاع بالمشاهدة علی سنّ الجاریة، بل و لا علی نوعها و لا غیرها من الأُمور التی لا یعرفها إلّا أهل المعرفة بها، فضلًا عن مرتبة کمالها الإنسانی المطلوبة فی الجواری المبذول بإزائها الأموال، و یبعد کلّ البعد التزام ذلک أو ما دون ذلک فی المشاهدة، بل یلزم من ذلک عدم صحّة شراء غیر العارف بأوصاف المبیع الراجعة إلی نوعه أو صنفه أو شخصه، بل هو بالنسبة إلی الأوصاف التی اعتبروها کالأعمی، لا بدّ من مراجعته لبصیرٍ عارفٍ بها.
و لا أجد فی المسألة أوثق من أن یقال: إنّ المعتبر هو الغرر العرفی فی العین الحاضرة و الغائبة الموصوفة، فإن دلّ علی اعتبار أزید من ذلک حجّةٌ معتبرةٌ أُخذ به.
و لیس فیما ادّعاه العلّامة فی التذکرة من الإجماع حجّةٌ، مع استناده فی ذلک إلی کونه غرراً عرفاً، حیث قال فی أوّل مسألة اشتراط العلم بالعوضین: أنّه أجمع علماؤنا علی اشتراط العلم بالعوضین لیعرف ما الذی مَلِکَ بإزاء ما بذل فینتفی الغرر، فلا یصحّ بیع العین الغائبة ما لم یتقدّم
______________________________
(1) التذکرة 1: 467.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 252
رؤیةٌ أو یوصف وصفاً یرفع الجهالة «1»، انتهی.
و لا ریب أنّ المراد بمعرفة ما مَلِک معرفته علی وجهٍ وسطٍ بین طرفی الإجمال و التفصیل.
ثمّ إنّه یمکن الاستشکال فی صحّة هذا العقد بأنّ ذکر الأوصاف لا یخرج البیع عن کونه غرراً؛ لأنّ الغرر بدون أخذ الصفات من حیث الجهل بصفات المبیع، فإذا أُخذت فیه مقیّداً بها صار مشکوک الوجود؛ لأنّ العبد المتّصف بتلک الصفات مثلًا لا یعلم وجوده فی الخارج و الغرر فیه أعظم.
و یمکن أن یقال: إنّ أخذ الأوصاف فی معنی الاشتراط لا التقیید، فیبیع العبد مثلًا ملتزماً بکونه کذا و کذا، و لا غرر فیه حینئذٍ عرفاً. و قد صرّح فی النهایة و المسالک فی مسألة ما لو رأی المبیع ثمّ تغیّر عمّا رآه-: أنّ الرؤیة بمنزلة الاشتراط «2». و لازمه کون الوصف القائم مقام الرؤیة اشتراطاً «3».
و یمکن أن یقال ببناء هذا البیع علی تصدیق البائع أو غیره فی إخباره باتّصاف المبیع بالصفات المذکورة، کما یجوز الاعتماد علیه فی الکیل و الوزن؛ و لذا ذکروا أنّه یجوز مع جهل المتبایعین بصفة العین الغائبة المبایعة بوصفٍ ثالثٍ لهما «4».
______________________________
(1) التذکرة 1: 467.
(2) نهایة الإحکام 2: 501.
(3) المسالک 3: 178.
(4) کما فی الشرائع 2: 25، و القواعد 2: 26، و الدروس 3: 276، و الروضة 3: 462.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 253
و کیف کان، فلا غرر عرفاً فی بیع العین الغائبة مع اعتبار الصفات الرافعة للجهالة، و لا دلیل شرعاً أیضاً علی المنع من حیث عدم العلم بوجود تلک الصفات، فیتعیّن الحکم بجوازه؛ مضافاً إلی الإجماع علیه ممّن عدا بعض العامّة «1».
ثمّ إنّ الخیار بین الردّ و الإمساک مجّاناً هو المشهور بین الأصحاب. و صریح السرائر: تخییره بین الردّ و الإمساک بالأرش و أنّه لا یجبر علی أحدهما «2». و یضعّف بأنّه لا دلیل علی الأرش.
نعم لو کان للوصف المفقود دخلٌ فی الصحّة توجّه أخذ الأرش، لکن بخیار العیب، لا خیار رؤیة المبیع علی خلاف ما وصفه؛ إذ لولا الوصف ثبت خیار العیب أیضاً. و سیجی‌ء عدم اشتراط ذکر الأوصاف الراجعة إلی وصف الصحّة.
و أضعف من هذا ما ینسب إلی ظاهر المقنعة و النهایة و المراسم «3»: من بطلان البیع إذا وجد علی خلاف ما وصف. لکن الموجود فی المقنعة و النهایة أنّه: «إن لم یکن علی الوصف کان البیع مردوداً» و لا یبعد کون المراد بالمردود القابل للردّ، لا الباطل فعلًا. و قد عبّر فی النهایة عن خیار الغبن بذلک فقال: و لا بأس بأن یبیع الإنسان متاعاً بأکثر
______________________________
(1) حکاه فی التذکرة 1: 467 عن أحمد و الشافعی فی أحد الوجهین، و راجع مفتاح الکرامة 4: 586.
(2) السرائر 2: 242.
(3) نسب إلیها صریحاً فی مفتاح الکرامة 4: 586، و الجواهر 23: 94. انظر المقنعة: 594، و النهایة: 391، و المراسم: 180.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 254
ممّا یسوی إذا کان المبتاع من أهل المعرفة، فإن لم یکن کذلک کان البیع مردوداً «1».
و علی تقدیر وجود القول بالبطلان، فلا یخفی ضعفه؛ لعدم الدلیل علی البطلان بعد انعقاده صحیحاً، عدا ما فی مجمع البرهان، و حاصله: وقوع العقد علی شی‌ءٍ مغایرٍ للموجود، فالمعقود علیه غیر موجودٍ و الموجود غیر معقودٍ علیه «2».
و یضعّف: بأنّ محلّ الکلام فی تخلّف الأوصاف التی لا توجب مغایرة الموصوف للموجود عرفاً، بأن یقال: إنّ المبیع فاقدٌ للأوصاف المأخوذة فیه، لا أنّه مغایرٌ للموجود. نعم، لو کان ظهور الخلاف فیما له دخلٌ فی حقیقة المبیع عرفاً، فالظاهر عدم الخلاف فی البطلان و لو أُخذ فی عبارة العقد علی وجه الاشتراط کأن یقول: بعتک ما فی البیت علی أنّه عبدٌ حبشیٌّ فبان حماراً وحشیّاً.
إلّا أن یقال: إنّ الموجود و إن لم یُعدّ مغایراً للمعقود علیه عرفاً، إلّا أنّ اشتراط اتّصافه بالأوصاف فی معنی کون القصد إلی بیعه بانیاً علی تلک الأوصاف، فإذا فُقد ما بُنی علیه العقد، فالمقصود غیر حاصلٍ، فینبغی بطلان البیع؛ و لذا التزم أکثر المتأخّرین بفساد العقد بفساد شرطه «3»، فإنّ قصد الشرط إن کان مؤثّراً فی المعقود علیه
______________________________
(1) النهایة: 391.
(2) مجمع الفائدة 8: 183.
(3) منهم: العلّامة فی القواعد 2: 93، و الشهید فی الدروس 3: 214 215، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 273، و راجع تفصیل القائلین بالبطلان فی مفتاح الکرامة 4: 732.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 255
فالواجب کون تخلّفه موجباً لبطلان العقد، و إلّا لم یوجب فساده فساد العقد، بل غایة الأمر ثبوت الخیار.
و من هنا یظهر: أنّ دفع ما ذکر «1» فی وجه البطلان الذی جعله المحقّق الأردبیلی موافقاً للقاعدة «2»، و احتمله العلّامة رحمه اللّٰه فی النهایة «3» فیما إذا ظهر ما رآه سابقاً علی خلاف ما رآه، بأنّه اشتباه ناشئٌ عن عدم الفرق بین الوصف المعیِّن للکلّیات و الوصف المعیِّن فی «4» الشخصیات و بین الوصف الذاتی و العرضی، و أنّ أقصی ما هناک کونه من باب تعارض الإشارة و الوصف و الإشارة أقوی مجازفةٌ لا محصّل لها.
و أمّا کون الإشارة أقوی من الوصف عند التعارض، فلو جری فیما نحن فیه لم یکن اعتبارٌ بالوصف، فینبغی لزوم العقد و إثبات الخیار من جهة کونه وصفاً لشخصٍ لا مشخّصاً لکلّیٍّ حتّی یتقوّم به، و کونه عرضیّاً لا ذاتیّاً إعادةٌ للکلام السابق.
و یمکن أن یقال: إنّ المستفاد من النصوص و الإجماعات فی الموارد
______________________________
(1) قال الشهیدی: «و أمّا الدافع، ففی بعض الحواشی: أنّه صاحب الجواهر، و الظاهر أنّه اشتباه من المحشّی؛ لأنّ الموجود فیه خالٍ عن قوله:" و إنّ أقصی ما هناک کونه من باب تعارض الإشارة و الوصف" إلی أن قال: و الظاهر أنّ الدافع هو الشیخ علی آل کاشف الغطاء قدّس سرّه فی محکیّ تعلیقه علی خیارات اللمعة، فإنّه عین عبارته المحکیّة عنه»، هدایة الطالب: 494، و راجع الجواهر 23: 94 أیضاً.
(2) مجمع الفائدة 8: 183.
(3) نهایة الإحکام 2: 501.
(4) فی ظاهر «ق» بدل «فی»: «من».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 256
المتفرّقة عدم بطلان البیع بمخالفة الصفة المقصودة الغیر المقوّمة للمبیع، سواءً علم القصد إلیها من الخارج أم اشترطت فی العقد، کالحکم بمضیّ العقد علی المعیب مع عدم القصد إلّا إلی الصحیح، و منه المصرّاة. و کالحکم فی النصّ و الفتوی بتبعّض «1» الصفقة إذا باع ما یملک و ما لم یملک و غیر ذلک، فتأمّل «2».
نعم هنا إشکالٌ آخر من جهة تشخیص الوصف الداخل فی الحقیقة عرفاً الموجب ظهور خلافه لبطلان البیع، و الخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخیار، فإنّ الظاهر دخول الذکورة و الأُنوثة فی الممالیک فی حقیقة المبیع لا فی مثل الغنم، و کذا الرومی و الزنجی حقیقتان عرفاً، و ربما یتغایر الحقیقتان مع کونه فیما نحن فیه من قبیل الأوصاف، کما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن علی أنّه من الغنم فبان من الجاموس، و کذا لو باعه خلّ الزبیب فبان من التمر. و یمکن إحالة اتّحاد الجنس و مغایرته علی العرف و إن خالف ضابطة التغایر المذکورة فی باب الربا، فتأمّل.
______________________________
(1) فی «ش»: «بتبعیض».
(2) فی «ش» زیادة: «و سیجی‌ء بعض الکلام فی مسألة الشرط الفاسد إن شاء اللّٰه» و راجع تفصیل المسألة فی الجزء الثالث من المکاسب: 513 و 531.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 257

بل نسب إلی ظاهر الأصحاب «1»، بل ظاهر التذکرة عدم الخلاف بین المسلمین إلّا من أحمد، حیث جعله ممتدّاً بامتداد المجلس الذی وقعت فیه الرؤیة «2»، و احتمله فی نهایة الإحکام «3».
و لم أجد لهم دلیلًا صالحاً علی ذلک، إلّا وجوب الاقتصار فی مخالفة لزوم العقد علی المتیقّن، و یبقی علی القائلین بالتراخی فی مثل خیار الغبن و العیب سؤال الفرق بین المقامین، مع أنّ صحیحة جمیل المتقدّمة فی صدر المسألة «4» مطلقةٌ یمکن التمسّک بعدم بیان مدّة الخیار فیها علی عدم الفوریّة و إن کان خلاف التحقیق، کما نبّهنا علیه فی بعض الخیارات المستندة إلی النصّ. و قد بیّنا سابقاً «5» ضعف التمسّک بالاستصحاب فی إثبات التراخی و إن استندوا إلیه فی بعض الخیارات السابقة.
______________________________
(1) نسبه فی الحدائق 19: 59 إلی ظاهر کلام أکثر الأصحاب، و لم نعثر علی غیره.
(2) التذکرة 1: 467.
(3) نهایة الإحکام 2: 508.
(4) تقدّمت فی الصفحة 245.
(5) بیّنه فی خیار الغبن، راجع الصفحة 209 212.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 258

علی الوجه المتقدّم فی خیار الغبن «1»، و بإسقاطه بعد الرؤیة، و بالتصرّف بعدها، و لو تصرّف قبلها ففی سقوط الخیار وجوهٌ، ثالثها: ابتناء ذلک علی جواز إسقاط الخیار قولًا قبل الرؤیة، بناءً علی أنّ التصرّف إسقاطٌ فعلی.
و فی جواز إسقاطه قبل الرؤیة وجهان مبنیّان علی أنّ الرؤیة سبب أو کاشف.
قال فی التذکرة: لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤیة لم یلزم؛ لتعلّق الخیار بالرؤیة «2»، انتهی. و حکی ذلک عن غیرها أیضاً «3».
و ظاهره: أنّ الخیار یحدث بالرؤیة، لا أنّه یظهر بها، و لو جعلت الرؤیة شرطاً لا سبباً أمکن جواز الإسقاط بمجرّد تحقّق السبب و هو
______________________________
(1) راجع الصفحة 213 و ما بعدها.
(2) التذکرة 1: 467 و 533.
(3) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 586 بلفظ «و فی التذکرة و غیرها» و لکن لم نعثر علی غیر التذکرة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 259
العقد. و لا یخلو عن قوّة.
و لو شرط سقوط هذا الخیار، ففی فساده و إفساده للعقد، کما عن العلّامة «1» و جماعةٍ «2»، أو عدمهما، کما عن النهایة «3» و بعضٍ «4»، أو الفساد دون الإفساد «5»، وجوهٌ، بل أقوالٌ:
من کونه موجباً لکون العقد غرراً، کما فی جامع المقاصد: من أنّ الوصف قام مقام الرؤیة، فإذا شرط عدم الاعتداد به کان المبیع غیر مرئیٍّ و لا موصوف «6».
و من أنّ دفع الغرر عن هذا البیع لیس بالخیار حتّی یثبت بارتفاعه، فإنّ الخیار حکمٌ شرعیٌّ لو أثّر فی دفع الغرر جاز بیع کلّ مجهولٍ متزلزلًا، و العلم بالمبیع لا یرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبیّن المخالفة، فإنّ الغرر هو الإقدام علی شراء العین الغائبة علی أیّ صفةٍ کانت، و لو کان الالتزام المذکور مؤدّیاً إلی الغرر لکان اشتراط البراءة من العیوب أیضاً مؤدّیاً إلیه؛ لأنّه بمنزلة بیع الشی‌ء
______________________________
(1) راجع التذکرة 1: 467.
(2) کالشهید فی الدروس 3: 276، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 303، و المحقّق النراقی فی المستند 14: 408، و راجع مفتاح الکرامة 4: 292.
(3) نهایة الإحکام 2: 507.
(4) و هو المحدّث الکاشانی فی المفاتیح 3: 72.
(5) لم نعثر علی القائل به فی هذا المبحث، نعم قال به جماعة فی مبحث الشرط الفاسد، منهم الفاضل الآبی فی کشف الرموز 1: 474، بعد نقله عن الشیخ فی المبسوط، راجع مفتاح الکرامة 4: 732.
(6) جامع المقاصد 4: 303.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 260
صحیحاً أو معیباً بأیّ عیبٍ کان، و لا شکّ أنّه غررٌ، و إنّما جاز بیع الشی‌ء غیر مشروطٍ بالصحّة اعتماداً علی أصالة الصحّة، لا من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحّة و العیب فی المبیع؛ لأنّ تخالف أفراد الصحیح و المعیب أفحش من تخالف أفراد الصحیح، و اقتصارهم فی بیان الأوصاف المعتبرة فی بیع العین الغائبة علی ما عدا الصفات الراجعة إلی العیب إنّما هو للاستغناء عن تلک الأوصاف بأصالة الصحّة، لا لجواز إهمالها عند البیع.
فحینئذٍ، فإذا شرط البراءة من العیوب، کان ذلک راجعاً إلی عدم الاعتداد بوجود تلک الأوصاف و عدمها، فیلزم الغرر، خصوصاً علی ما حکاه فی الدروس عن ظاهر الشیخ و أتباعه «1»: من جواز اشتراط البراءة من العیوب فیما لا قیمة لمکسوره کالبیض و الجوز الفاسدین کذلک، حیث إنّ مرجعه علی ما ذکروه هنا فی اشتراط سقوط خیار الرؤیة إلی اشتراط عدم الاعتداد بمالیّة المبیع؛ و لذا اعترض علیهم الشهید و أتباعه بفساد البیع مع هذا الشرط «2».
لکن مقتضی اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العیوب و لو کان للمعیب قیمة؛ لأنّ مرجعه إلی عدم الاعتداد بکون المبیع صحیحاً أو معیباً بأیّ عیبٍ، و الغرر فیه أفحش من البیع مع عدم الاعتداد بکون المبیع الغائب متّصفاً بأیّ وصفٍ کان.
______________________________
(1) الدروس 3: 198، و راجع المبسوط 2: 138، و الوسیلة: 247 و 255، و إصباح الشیعة: 224، و المهذّب 1: 392.
(2) راجع المبسوط 3: 198.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 261
ثمّ إنّه قد یثبت فساد هذا الشرط لا من جهة لزوم الغرر فی البیع حتّی یلزم فساد البیع و لو علی القول بعدم استلزام فساد الشرط لفساد العقد، بل من جهة أنّه إسقاطٌ لما لم یتحقّق، بناءً علی ما عرفت: من أنّ الخیار إنّما یتحقّق بالرؤیة، فلا یجوز إسقاطه قبلها، فاشتراط الإسقاط لغوٌ، و فساده من هذه الجهة لا یؤثّر فی فساد العقد، فیتعیّن المصیر إلی ثالث الأقوال المتقدّمة.
لکن الإنصاف: ضعف وجه هذا القول.
و أقوی الأقوال أوّلها؛ لأنّ دفع الغرر عن هذه المعاملة و إن لم یکن لثبوت «1» الخیار، لأنّ الخیار حکمٌ شرعیٌّ لا دخل له فی الغرر العرفی المتحقّق فی البیع، إلّا أنّه لأجل سبب الخیار، و هو اشتراط تلک الأوصاف المنحلّ إلی ارتباط الالتزام العقدی بوجود هذه الصفات، لأنّها إمّا شروطٌ للبیع و إمّا قیودٌ للمبیع کما تقدّم سابقاً و اشتراط سقوط الخیار راجعٌ إلی الالتزام بالعقد علی تقدیری وجود تلک الصفات و عدمها، و التنافی بین الأمرین واضحٌ.
و أمّا قیاس هذا الاشتراط باشتراط البراءة، فیدفعه الفرق بینهما: بأنّ نفی العیوب لیس مأخوذاً فی البیع علی وجه الاشتراط أو التقیید، و إنّما اعتمد المشتری فیهما علی أصالة الصحّة، لا علی تعهّد البائع لانتفائها حتّی ینافی ذلک اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها، بخلاف الصفات فیما نحن فیه، فإنّ البائع یتعهّد لوجودها فی المبیع و المشتری یعتمد علی هذا التعهّد، فاشتراط البائع علی المشتری عدم تعهّده لها
______________________________
(1) فی ظاهر «ق» أو محتملة: «بثبوت».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 262
و التزام العقد علیه بدونها ظاهر المنافاة لذلک.
نعم، لو شاهده المشتری و اشتراه معتمِداً علی أصالة بقاء تلک الصفات فاشترط البائع لزوم العقد علیه و عدم الفسخ لو ظهرت المخالفة، کان نظیر اشتراط البراءة من العیوب. کما انّه لو أخبر بکیله أو وزنه فصدّقه المشتری فاشترط عدم الخیار لو ظهر النقص، کان مثل ما نحن فیه، کما یظهر من التحریر فی بعض فروع الإخبار بالکیل «1».
و الضابط فی ذلک: أنّ کلّ وصفٍ تعهّده البائع و کان رفع الغرر بذلک لم یجز اشتراط سقوط خیار فقده، و کلّ وصفٍ اعتمد المشتری فی رفع الغرر علی أمارةٍ أُخری جاز اشتراط سقوط خیار فقده، کالأصل أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها أو نحو ذلک.
و ممّا ذکرنا ظهر وجه فرق الشهید «2» و غیره «3» فی المنع و الجواز بین اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة فی بیع العین الغائبة و بین اشتراط البراءة من العیوب فی العین المشکوک فی صحّته و فساده «4».
و ظهر أیضاً أنّه لو تیقّن المشتری بوجود الصفات المذکورة فی العقد فی المبیع، فالظاهر جواز اشتراط عدم الخیار علی تقدیر فقدها؛
______________________________
(1) راجع التحریر 1: 177.
(2) راجع الدروس 3: 198 و 276، حیث حکم ببطلان العقد لو تبرّأ البائع أو شرط رفع الخیار فی خیار الرؤیة، و الصفحة 282 حیث حکم بأنّ من مسقطات خیار العیب التبرّی من العیب.
(3) راجع مفتاح الکرامة 4: 292 و 624.
(4) کذا فی النسخ، و المناسب: «صحّتها و فسادها».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 263
لأنّ دفع «1» الغرر لیس بالتزام تلک الصفات، بل لعلمه بها، و کذا لو اطمأنّ بوجودها و لم یتیقّن. و الضابط کون اندفاع الغرر باشتراط الصفات و تعهّدها من البائع و عدمه «2».
و ظهر أیضاً ضعف ما یقال: من أنّ الأقوی فی محلّ الکلام الصحّة، لصدق تعلّق البیع بمعلومٍ غیر مجهولٍ، و لو أنّ الغرر ثابتٌ فی البیع نفسه لم یُجدِ فی الصحّة ثبوت الخیار، و إلّا لصحّ ما فیه الغرر من البیع مع اشتراط الخیار، و هو معلوم العدم. و إقدامه «3» بالبیع المشترط فیه السقوط مع عدم الاطمئنان بالوصف إدخال الغرر علیه من قبل نفسه «4»، انتهی.
توضیح الضعف: أنّ المجدی فی الصحّة ما هو سبب الخیار، و هو التزام البائع وجود الوصف لا نفس الخیار. و أمّا کون الإقدام من قبل نفسه فلا یوجب الرخصة فی البیع الغرری. و المسألة موضع إشکال.
______________________________
(1) فی «ش»: «رفع».
(2) فی «ش» زیادة: «هذا مع إمکان التزام فساد اشتراط عدم الخیار، علی تقدیر فقد الصفات المعتبر علمها فی البیع، خرج اشتراط التبرّی من العیوب بالنصّ و الإجماع، لأنّ قاعدة «نفی الغرر» قابلة للتخصیص، کما أشرنا إلیه سابقاً».
(3) فی «ش» و المصدر زیادة: «علی الرضا».
(4) الجواهر 23: 96.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 264

لأنّ العقد إنّما وقع علی الشخصی، فتملّک غیره یحتاج إلی معاوضةٍ جدیدة.
و لو شرط فی متن العقد الإبدال لو ظهر علی خلاف الوصف، ففی الدروس: أنّ الأقرب الفساد «1». و لعلّه لأنّ البدل المستحقّ علیه بمقتضی الشرط:
إن کان بإزاء الثمن فمرجعه إلی معاوضةٍ جدیدةٍ علی تقدیر ظهور المخالفة، بأن ینفسخ البیع بنفسه عند المخالفة، و ینعقد بیعٌ آخر، فیحصل بالشرط انفساخ عقدٍ و انعقاد عقدٍ آخر، کلٌّ منهما معلَّقٌ علی ظهور المخالفة، و من المعلوم عدم نهوض الشرط لإثبات ذلک.
و إن کان بإزاء المبیع الذی ظهر علی خلاف الوصف، فمرجعه أیضاً إلی انعقاد معاوضةٍ تعلیقیّةٍ غرریّة؛ لأنّ المفروض جهالة المبدل. و علی أیّ تقدیرٍ، فالظاهر عدم مشروعیّة الشرط المذکور، فیَفسد و یُفسد العقد.
______________________________
(1) الدروس 3: 276.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 265
و بذلک ظهر ضعف ما فی الحدائق: من الاعتراض علی الشهید قدّس سرّه، حیث قال بعد نقل عبارة الدروس و حکمه بالفساد ما لفظه:
إنّ ظاهر کلامه أنّ الحکم بالفساد أعمّ من أن یظهر علی الوصف أو لا.
و فیه: أنّه لا موجب للفساد مع ظهوره علی الوصف المشروط، و مجرّد شرط البائع الإبدال مع عدم ظهور «1» الوصف لا یصلح سبباً للفساد؛ لعموم الأخبار المتقدّمة. نعم، لو ظهر مخالفاً فإنّه یکون فاسداً من حیث المخالفة، و لا یجبره هذا الشرط، لإطلاق الأخبار فی الخیار. و الأظهر رجوع الحکم بالفساد فی العبارة إلی الشرط المذکور حیث لا تأثیر له مع الظهور و عدمه. و بالجملة، فإنّی لا أعرف للحکم بفساد العقد فی الصورة المذکورة علی الإطلاق وجهاً یحمل علیه «2»، انتهی «3».
______________________________
(1) فی «ش»: «عدم الظهور علی الوصف».
(2) الحدائق 19: 59.
(3) فی «ق» بعد کلمات شطب علیها زیادة: «و لا یخفی ضعفه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 266

لأنّه لو لم یحکم بالخیار مع تبیّن المخالفة، فإمّا أن یحکم ببطلان العقد؛ لما تقدّم «1» عن الأردبیلی فی بطلان بیع العین الغائبة. و إمّا أن یحکم بلزومه من دون خیار.
و الأوّل مخالفٌ لطریقة الفقهاء فی تخلّف الأوصاف المشروطة فی المعقود علیه.
و الثانی فاسدٌ من جهة أنّ دلیل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد و حرمة النقض، و معلومٌ أنّ عدم الالتزام بترتّب آثار العقد علی العین الفاقدة للصفات المشترطة فیها لیس نقضاً للعقد، بل قد تقدّم عن بعضٍ أنّ ترتیب آثار العقد علیها لیس وفاءً و عملًا بالعقد حتّی یجوز، بل هو تصرّفٌ لم یدلّ علیه العقد، فیبطل.
و الحاصل: أنّ الأمر فی ذلک دائرٌ بین فساد العقد و ثبوته مع الخیار، و الأوّل منافٍ لطریقة الأصحاب فی غیر باب، فتعیّن الثانی.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 254.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 267

ففی التذکرة: قُدّم قول المشتری؛ لأصالة براءة ذمّته من الثمن، فلا یلزمه ما لم یقرّ به أو یثبت بالبیّنة «2». و ردّه فی المختلف فی نظیر المسألة بأنّ إقراره بالشراء إقرارٌ بالاشتغال بالثمن «3». و یمکن أن یکون مراده ببراءة الذمّة عدم وجوب تسلیمه إلی البائع؛ بناءً علی ما ذکره فی أحکام الخیار من التذکرة: من عدم وجوب تسلیم الثمن و لا المثمن فی مدّة الخیار و إن تسلّم الآخر «4».
و کیف کان، فیمکن أن یخدش بأنّ المشتری قد أقرّ باشتغال ذمّته بالثمن سواءً اختلف صفة المبیع أم لم یختلف، غایة الأمر سلطنته علی الفسخ لو ثبت أنّ البائع التزم علی نفسه اتّصاف البیع «5» بأوصافٍ
______________________________
(1) فی «ش»: «صفة».
(2) التذکرة 1: 467.
(3) المختلف 5: 297.
(4) التذکرة 1: 537.
(5) کذا فی النسخ، و الظاهر: «المبیع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 268
مفقودة، کما لو اختلفا فی اشتراط کون العبد کاتباً، و حیث لم یثبت ذلک فالأصل عدمه، فیبقی الاشتغال لازماً غیر قابلٍ للإزالة بفسخ العقد.
هذا، و یمکن دفع ذلک بأنّ أخذ الصفات فی المبیع و إن کان فی معنی الاشتراط، إلّا أنّه بعنوان التقیید، فمرجع الاختلاف إلی الشکّ فی تعلّق البیع بالعین الملحوظ فیها صفاتٌ مفقودة، أو تعلّقه بعینٍ لوحظ فیها الصفات الموجودة أو ما یعمّها «1»، و اللزوم من أحکام البیع المتعلّق بالعین علی الوجه الثانی، و الأصل عدمه.
و منه یظهر الفرق بین ما نحن فیه و بین الاختلاف فی اشتراط کتابة العبد، و قد تقدّم توضیح ذلک و بیان ما قیل أو یمکن أن یقال فی هذا المجال فی مسألة ما إذا اختلفا فی تغیّر «2» ما شاهداه قبل البیع.
______________________________
(1) فی ظاهر «ق»: «یعمّهما».
(2) فی «ش»: «تغییر».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 269

کما عن المبسوط «1» و القاضی «2» و ابن سعید «3» قدّس سرّهما و العلّامة فی کتبه «4» و جامع المقاصد «5». و استدلّ علیه فی التذکرة و جامع المقاصد: بأنّ بعضه عینٌ حاضرةٌ و بعضه فی الذمّة مجهولٌ.
و عن المختلف: صحّته «6». و لا یحضرنی الآن حتّی أتأمّل فی دلیله، و الذی ذُکر للمنع لا ینهض مانعاً.
فالذی یقوی فی النظر: أنّه إذا باع البعض المنسوج المنضمّ إلی غزلٍ معیّن علی أن ینسجه علی ذلک المنوال فلا مانع منه، و کذا إذا ضمّ
______________________________
(1) المبسوط 2: 77.
(2) المهذّب 1: 352.
(3) الجامع للشرائع: 256 257.
(4) القواعد 2: 68، و التحریر 1: 167، و التذکرة 1: 524.
(5) جامع المقاصد 4: 302.
(6) المختلف 5: 73.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 270
معه مقداراً معیّناً کلّیاً من الغزل الموصوف علی أن ینسجه کذلک؛ إذ لا مانع من ضمّ الکلّی إلی الشخصی، و إلیه ینظر بعض کلمات المختلف فی هذا المقام، حیث جعل اشتراط نسج الباقی کاشتراط الخیاطة و الصبغ. و کذا إذا باعه أذرعاً معلومةً منسوجةً مع هذا المنسوج بهذا المنوال.
و لو لم ینسجه فی الصورتین الأُولیین علی ذلک المنوال ثبت الخیار، لتخلّف الشرط. و لو لم ینسجه کذلک فی الصورة الأخیرة لم یلزم القبول، و بقی علی مال البائع، و کان للمشتری الخیار فی المنسوج؛ لتبعّض الصفقة علیه، و اللّٰه العالم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 271

إطلاق العقد یقتضی وقوعه مبنیّاً علی سلامة العین من العیب، و إنّما تُرک اشتراطه صریحاً اعتماداً علی أصالة السلامة، و إلّا لم یصحّ العقد من جهة الجهل بصفة العین الغائبة، و هی صحّتها التی هی من أهمّ ما یتعلّق به الأغراض.
و لذا اتّفقوا فی بیع العین الغائبة علی اشتراط ذکر الصفات التی یختلف الثمن باختلافها، و لم یذکروا اشتراط صفة الصحّة، فلیس ذلک إلّا من حیث الاعتماد فی وجودها علی الأصل، فإنّ من یشتری عبداً لا یعلم أنّه صحیحٌ سویّ أم فالجٌ مُقعد، لا یعتمد فی صحّته إلّا علی أصالة السلامة، کما یعتمد من شاهد المبیع سابقاً علی بقائه علی ما شاهده، فلا یحتاج إلی ذکر تلک الصفات فی العقد، و کما یعتمد علی إخبار البائع بالوزن.
قال فی التذکرة: الأصل فی المبیع من الأعیان و الأشخاص السلامة من العیوب و الصحّة، فإذا أقدم المشتری علی بذل ماله فی
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 272
مقابلة تلک العین، فإنّما بنی إقدامه علی غالب ظنّه المستند إلی أصالة السلامة «1»، انتهی.
و قال فی موضعٍ آخر: إطلاق العقد و اشتراط السلامة یقتضیان السلامة علی ما مرّ: من أنّ القضاء العرفی یقتضی «2» أنّ المشتری إنّما بذل ماله بناءً علی أصالة السلامة، فکأنها مشترطةٌ فی نفس العقد «3»، انتهی.
و ممّا ذکرنا یظهر: أنّ الانصراف لیس من باب انصراف المطلق إلی الفرد الصحیح لیرد علیه:
أوّلًا: منع الانصراف؛ و لذا لا یجری فی الأیمان و النذور.
و ثانیاً: عدم جریانه فیما نحن فیه؛ لعدم کون المبیع مطلقاً، بل هو جزئیٌّ حقیقیٌّ خارجی.
و ثالثاً: بأنّ مقتضاه عدم وقوع العقد رأساً علی المعیب، فلا معنی لإمضاء العقد الواقع علیه أو فسخه حتّی یثبت التخییر بینهما.
و دفع جمیع هذا: بأنّ وصف الصحّة قد أُخذ شرطاً فی العین الخارجیّة نظیر معرفة الکتابة أو غیرها من الصفات المشروطة فی العین الخارجیّة، و إنّما استغنی عن ذکر وصف الصحّة لاعتماد المشتری فی وجودها علی الأصل، کالعین المرئیّة سابقاً حیث یعتمد فی وجود أصلها و صفاتها علی الأصل.
______________________________
(1) التذکرة 1: 524.
(2) فی «ق»: «أن یقضی».
(3) التذکرة 1: 538.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 273
و لقد أجاد فی الکفایة حیث قال: إنّ المعروف بین الأصحاب أنّ إطلاق العقد یقتضی لزوم السلامة «1».
و لو باع کلّیاً حالّا أو سَلَماً کان الانصراف [إلی الصحیح «2»] من جهة ظاهر الإقدام أیضاً «3». و یحتمل [کونه «4»] من جهة الإطلاق المنصرف إلی الصحیح فی مقام الاشتراء، و إن لم ینصرف إلیه فی غیر هذا المقام «5».
ثمّ إنّ المصرَّح به فی کلمات جماعةٍ «6»: أنّ اشتراط الصحّة فی متن العقد یفید التأکید؛ لأنّه تصریحٌ بما یکون الإطلاق منزّلًا علیه، و إنّما ترک لاعتماد المشتری علی أصالة السلامة، فلا یحصل من أجل هذا الاشتراط خیارٌ آخر غیر خیار العیب، کما لو اشترط کون الصبرة کذا و کذا صاعاً، فإنّه لا یزید علی ما إذا ترک الاشتراط و اعتمد علی إخبار البائع بالکیل، أو اشترط بقاء الشی‌ء علی الصفة السابقة المرئیّة فإنّه فی حکم ما لو ترک ذلک اعتماداً علی أصالة بقائها.
______________________________
(1) کفایة الأحکام: 93، و لکن فیه: «لا أعرف خلافاً بینهم فی أنّ إطلاق ..».
(2) لم یرد فی «ق».
(3) فی «ق» زیادة کلمة غیر مقروّة، و لعلّها «لا الإطلاق».
(4) لم یرد فی «ق».
(5) فی «ش» زیادة: «فتأمّل».
(6) منهم: الشهید الثانی فی المسالک 3: 282، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 79، و فی الجواهر 23: 235 بعد نسبته إلی صریح جماعة قال: «بل لم أجد قائلًا بغیره».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 274
و بالجملة، فالخیار خیار العیب اشترط الصحّة أم لم یشترط. و یؤیّده ما ورد من روایة یونس «فی رجل اشتری جاریةً علی أنّها عذراء فلم یجدها عذراء؟ قال: یردّ علیه فضل القیمة» «1» فإنّ اقتصاره علیه السلام علی أخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الردّ یدلّ علی أنّ الخیار خیار العیب، و لو کان هنا خیار تخلّف الاشتراط لم یسقط الردّ بالتصرّف فی الجاریة بالوطء أو مقدّماته. و منه یظهر ضعف ما حکاه فی المسالک: من ثبوت خیار الاشتراط هنا، فلا یسقط الردّ بالتصرّف «2».
و دعوی: عدم دلالة الروایة علی التصرّف أو عدم دلالته علی اشتراط البکارة فی متن العقد، ممنوعةٌ «3».
______________________________
(1) الوسائل 12: 418، الباب 6 من أبواب العیوب، الحدیث الأوّل.
(2) المسالک 3: 282.
(3) فی «ش» بدل «ممنوعة»: «کما تری».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 275

و یدلّ علی الردّ الأخبار المستفیضة الآتیة «1».
و أمّا الأرش فلم یوجد فی الأخبار ما یدلّ علی التخییر بینه و بین الردّ، بل ما دلّ علی الأرش یختصّ بصورة التصرّف المانع من الردّ «2»، فیجوز أن یکون الأرش فی هذه الصورة لتدارک ضرر المشتری، لا لتعیین أحد طرفی التخییر بتعذّر الآخر.
نعم، فی الفقه الرضوی: «فإن خرج السلعة معیباً «3» و علم المشتری، فالخیار إلیه إن شاء ردّه و إن شاء أخذه أو ردّ علیه بالقیمة أرش العیب» «4»، و ظاهره کما فی الحدائق «5» التخییر بین الردّ و أخذه بتمام
______________________________
(1) انظر الصفحة 280 و 293 و ما بعدها.
(2) راجع الوسائل 12: 362، الباب 16 من أبواب الخیار، و الصفحة 413، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب.
(3) کذا، و المناسب: «معیبة»، و فی المصدر: «فإن خرج فی السلعة عیب».
(4) الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام: 253.
(5) الحدائق 19: 64.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 276
الثمن و أخذ الأرش. و یحتمل زیادة الهمزة فی لفظة «أو» و یکون «واو» العطف، فیدلّ علی التخییر بین الردّ و الأرش.
و قد یتکلّف لاستنباط هذا الحکم من سائر الأخبار، و هو صعبٌ جدّاً. و أصعب منه جعله مقتضی القاعدة، بناءً علی أنّ الصحّة و إن کانت وصفاً، فهی بمنزلة الجزء، فیتدارک فائته باسترداد ما قابلة من الثمن، و یکون الخیار حینئذٍ لتبعّض الصفقة.
و فیه: منع المنزلة عرفاً و لا «1» شرعاً، و لذا لم یبطل البیع فیما قابلة من الثمن، بل کان الثابت بفواته مجرّد استحقاق المطالبة، بل لا یستحقّ المطالبة بعین ما قابلة علی ما صرّح به العلّامة «2» و غیره «3». ثمّ منع کون الجزء الفائت یقابل بجزءٍ من الثمن إذا أُخذ وجوده فی المبیع الشخصی علی وجه الشرطیّة، کما فی بیع الأرض علی أنّها جربانٌ معیّنة، و ما نحن فیه من هذا القبیل.
و بالجملة، فالظاهر عدم الخلاف فی المسألة بل الإجماع علی التخییر بین الردّ و الأرش. نعم، یظهر من الشیخ فی غیر موضعٍ من المبسوط: أنّ أخذ الأرش مشروطٌ بالیأس عن الردّ «4»، لکنّه مع مخالفته لظاهر کلامه فی النهایة «5» و بعض مواضع المبسوط «6» ینافیه
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الأولی حذف «لا».
(2) التذکرة 1: 528.
(3) کصاحب الجواهر فی الجواهر 23: 294.
(4) راجع المبسوط 2: 131 132.
(5) راجع النهایة: 393.
(6) راجع المبسوط 2: 126 140.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 277
إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش «1»، فافهم.
ثمّ إنّ فی کون ظهور العیب مثبِتاً للخیار أو کاشفاً عنه ما تقدّم فی خیار الغبن. و قد عرفت أنّ الأظهر ثبوت الخیار بمجرّد العیب و الغبن واقعاً، و إن کان ظاهر کثیرٍ من کلماتهم یوهم حدوثه بظهور العیب، خصوصاً بعد کون ظهور العیب بمنزلة رؤیة المبیع علی خلاف ما اشترط.
و قد صرّح العلّامة بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة قبلها، معلّلًا بأنّ الخیار إنّما یثبت بالرؤیة «2». لکنّ المتّفق علیه هنا نصّاً و فتوی جواز التبرّی و إسقاط خیار العیب.
و یؤیّد ثبوت الخیار هنا بنفس العیب: أنّ استحقاق المطالبة بالأرش الذی هو أحد طرفی الخیار لا معنی لثبوته بظهور العیب، بل هو ثابتٌ بنفس انتفاء وصف الصحّة.
هذا، مضافاً إلی أنّ الظاهر من بعض أخبار المسألة أنّ السبب هو نفس العیب. لکنّها لا تدلّ علی العلّیة التامّة، فلعلّ الظهور شرطٌ.
و کیف کان، فالتحقیق ما ذکرنا فی خیار الغبن: من وجوب الرجوع فی کلّ حکمٍ من أحکام هذا الخیار إلی دلیله و أنّه یفید ثبوته بمجرّد العیب أو بظهوره، و المرجع فیما لا یستفاد من دلیله أحد الأمرین
______________________________
(1) لم نعثر علی الأخبار المطلقة، بل الأخبار کما ذکره الشیخ فی الصفحة 275 مخصوصة بالأرش فی صورة التصرّف المانع عن الردّ، نعم نقل فی الموضع المذکور عن الفقه الرضوی ما یدلّ علی التخییر.
(2) راجع التذکرة 1: 467 و 533.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 278
هی القواعد، فافهم.
ثمّ إنّه لا فرق فی هذا الخیار بین الثمن و المثمن، کما صرّح به العلّامة «1» و غیره «2»، هنا و فی باب الصرف فیما إذا ظهر أحد عوضی الصرف معیباً «3». و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه و إن کان مورد الأخبار ظهور العیب فی المبیع، لأنّ الغالب کون الثمن نقداً غالباً و المثمن متاعاً فیکثر فیه العیب، بخلاف النقد.
______________________________
(1) راجع التذکرة 1: 532، و المختلف 5: 188.
(2) کالشهید الثانی فی المسالک 3: 286، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 237.
(3) راجع الشرائع 2: 49، و التذکرة 1: 513، و القواعد 2: 39، و المختلف 5: 119 120.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 279

بطرفیه أو أحدهما.

و لو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش، و لو أسقط الخیار فلا یبعد سقوطه.

کما فی التذکرة «1»، و فی السرائر: الإجماع علی أنّ التصرّف یُسقط الردّ بغیر خلافٍ منهم «2»، و نحوه المسالک «3»، و سیأتی الخلاف فی الجملة من الإسکافی و الشیخین
______________________________
(1) التذکرة 1: 525.
(2) السرائر 2: 302.
(3) راجع المسالک 3: 283، و لکن لیس فیه دعوی الإجماع أو نفی الخلاف، نعم قال فی الصفحة 201 فی خیار الحیوان: «لا خلاف فی سقوطه بالتصرّف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 280
و ابن زهرة و ظاهر المحقّق، بل المحقّق الثانی «1».
و استدلّ [علیه «2»] فی التذکرة أیضاً تبعاً للغنیة «3»-: بأنّ تصرّفه فیه رضاً منه به علی الإطلاق، و لو لا ذلک کان ینبغی له الصبر و الثبات حتّی یعلم حال صحّته و عدمها، و بقول أبی جعفر علیه السلام فی الصحیح: «أیّما رجلٍ اشتری شیئاً و به عیبٌ أو عوارٌ و لم یتبرّأ إلیه و لم یبیّنه «4» فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئاً و «5» علم بذلک العوار و بذلک العیب، فإنّه یمضی علیه البیع، و یردّ علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به» «6».
و یدلّ علیه مرسلة جمیل عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد به عیباً؟ قال: إن کان الثوب قائماً بعینه ردّه علی صاحبه و أخذ الثمن، و إن کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ رجع بنقصان العیب» «7».
هذا، و لکنّ الحکم بسقوط الردّ بمطلق التصرّف، حتّی مثل قول
______________________________
(1) انظر الصفحة 286 289.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) راجع الغنیة: 222.
(4) فی «ش»: «و لم یتبیّن له»، و اختلفت المصادر الحدیثیّة فیها.
(5) فی «ش» بدل «و»: «ثمّ».
(6) التذکرة 1: 525، و الروایة أوردها فی الوسائل 12: 362، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
(7) الوسائل 12: 363، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 281
المشتری للعبد المشتری «ناولنی الثوب» أو «أغلق الباب» علی ما صرّح به العلّامة فی التذکرة «1» فی غایة الإشکال؛ لإطلاق قوله علیه السلام: «إن کان الثوب قائماً بعینه ردّه» المعتضد بإطلاق الأخبار فی الردّ خصوصاً ما ورد فی ردّ الجاریة بعد ما لم تحض ستّة أشهرٍ عند المشتری «2» «3» و نحو ذلک ممّا یبعد التزام التقیید فیه بصورة عدم التصرّف فیه بمثل «أغلق الباب» و نحوه و عدم «4» ما یصلح للتقیید ممّا استدلّ به للسقوط، فإنّ مطلق التصرّف لا یدلّ علی الرضا، خصوصاً مع الجهل بالعیب.
و أمّا المرسلة «5» فقد عرفت إطلاقها لما یشمل لبس الثوب و استخدام العبد، بل وطء الجاریة لولا النصّ المسقط للخیار به.
و أمّا الصحیحة «6» فلا یُعلم المراد من «إحداث شی‌ءٍ فی المبیع» لکن الظاهر بل المقطوع عدم شموله لغةً و لا عرفاً لمثل استخدام العبد و شبهه ممّا مرّ من الأمثلة، فلا یدلّ علی أزید ممّا دلّ علیه ذیل المرسلة: من أنّ العبرة بتغیّر العین و عدم قیامها بعینها. اللهمّ إلّا أن
______________________________
(1) التذکرة 1: 530.
(2) راجع الوسائل 12: 413، الباب 3 من أبواب أحکام العیوب، و فیه حدیث واحد.
(3) فی «ش» زیادة: «و ردّ المملوک فی أحداث السنة».
(4) عطف علی قوله: «لإطلاق».
(5) یعنی مرسلة جمیل المتقدّمة فی الصفحة السابقة.
(6) یعنی صحیحة زرارة المتقدّمة فی الصفحة السابقة أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 282
یستظهر بمعونة ما تقدّم فی خیار الحیوان: من النصّ الدالّ علی أنّ المراد بإحداث الحدث فی المبیع هو: أن ینظر إلی ما حرم النظر إلیه قبل الشراء «1»، فإذا کان مجرّد النظر المختصّ بالمالک حدثاً دلّ علی سقوط الخیار هنا و فی الحیوان «2» بکلّ تصرّفٍ، فیکون ذلک النصّ دلیلًا علی المراد بالحدث هنا. و هذا حسنٌ، لکن إقامة البیّنة علی اتّحاد معنی الحدث فی المقامین مع عدم مساعدة العرف علی ظهور الحدث فی هذا المعنی مشکلةٌ «3».
ثمّ إنّه إذا قلنا بعموم الحدث فی هذا المقام لمطلق التصرّف، فلا دلیل علی کونه من حیث الرضا بالعقد «4» و إن کان النصّ فی خیار الحیوان دالّا علی ذلک، بقرینة التعلیل المذکور فیه علی الوجوه المتقدّمة «5» فی المراد من التعلیل «6». لکن کلمات کثیرٍ منهم فی هذا المقام أیضاً تدلّ علی سقوط هذا الخیار بالتصرّف من حیث الرضا، بل عرفت من التذکرة و الغنیة: أنّ علّة السقوط دلالة التصرّف نوعاً علی الرضا «7».
______________________________
(1) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 1 3، و راجع الصفحة 97 98.
(2) لم ترد «و فی الحیوان» فی «ش».
(3) فی «ق»: «مشکل».
(4) فی «ش» زیادة: «فلا یتقیّد بالتصرّف الدالّ علیه».
(5) فی «ش» زیادة: «هناک».
(6) تقدّمت فی الصفحة 100 102.
(7) راجع الصفحة 280.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 283
و نحوه فی الدلالة علی کون السقوط بالتصرّف من حیث دلالته علی الرضا کلماتُ جماعةٍ ممّن تقدّم علیه و من تأخّر عنه.
قال فی المقنعة: فإن لم یعلم المبتاع بالعیب حتّی أحدث فیه حدثاً لم یکن له الردّ، و کان له أرش العیب خاصّةً، و کذلک حکمه إذا أحدث فیه حدثاً بعد العلم، و لا یکون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعیب رضاً به منه «1»، انتهی.
فإنّ تعلیله عدمَ سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث علی الرضا بالعیب ظاهرٌ خصوصاً بملاحظة ما یأتی من کلام غیره فی أنّ سقوط الردّ بالحدث لدلالته علی الرضا بأصل البیع، و مثلها عبارة النهایة من غیر تفاوتٍ «2».
و قال فی المبسوط: إذا کان المبیع بهیمةً فأصاب بها عیباً کان له ردّها، فإذا کان فی طریق الردّ جاز له رکوبها و علفها و سقیها و حلبها و أخذ لبنها، و إن نتجت کان له نتاجها؛ کلّ هذا لأنّه ملکه و له فائدته و علیه مئونته، و الردّ لا یسقط، لأنّه إنّما یسقط الردّ بالرضا بالمعیب أو ترک الردّ بعد العلم به أو بأن یحدث فیه عیبٌ عنده، و لیس هنا شی‌ءٌ من ذلک «3»، انتهی.
و قال فی الغنیة: و لا یسقط بالتصرّف بعد العلم بالعیب حقُّ المطالبة بالأرش؛ لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب «4»، انتهی.
______________________________
(1) المقنعة: 597.
(2) راجع النهایة: 393، لکن مع تفاوت فی الألفاظ.
(3) المبسوط 2: 139.
(4) الغنیة: 222.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 284
و فی السرائر، قال فی حکم من ظهر علی عیبٍ فیما اشتراه: و لا یجبر علی أحد الأمرین یعنی الردّ و الأرش قال: هذا إذا لم یتصرّف فیه تصرّفاً یؤذن بالرضا فی العادة، أو ینقص قیمته بتصرّفه «1»، انتهی.
و فی الوسیلة: و یسقط الردّ بأحد ثلاثة أشیاء: بالرضا، و بترک الردّ بعد العلم به و المعرفة «2» إذا عرف أنّ له الخیار «3»، و بحدوث عیبٍ آخر عنده «4»، انتهی.
و هی بعینه کعبارة المبسوط المتقدّمة ظاهرةٌ فی أنّ التصرّف لیس بنفسه مسقطاً إلّا إذا دلّ علی الرضا.
و قال فی التذکرة: لو رکبها لیسقیها ثمّ یردّها لم یکن ذلک رضاً منه بإمساکها، و لو حلبها فی طریق الردّ فالأقوی أنّه تصرّفٌ یؤذن بالرضا بها. و قال بعض الشافعیّة: لا یکون رضاً بإمساکه؛ لأنّ اللبن مالُه قد استوفاه فی حال الردّ «5»، انتهی.
و فی جامع المقاصد و المسالک فی ردّ ابن حمزة القائل بأنّ التصرّف بعد العلم یسقط الأرش أیضاً-: أنّ التصرّف لا یدلّ علی إسقاط الأرش، نعم یدلّ علی الالتزام بالعقد «6».
______________________________
(1) السرائر 2: 277.
(2) لم ترد «و المعرفة» فی «ش» و المصدر.
(3) فی «ش» و المصدر: «الردّ».
(4) الوسیلة: 256.
(5) التذکرة 1: 529.
(6) جامع المقاصد 4: 332، و المسالک 3: 283 284.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 285
و فی التحریر: لو نقل المبیع أو عرضه للبیع أو تصرّف فیه بما یدلّ علی الرضا قبل علمه بالعیب و بعده سقط الردّ «1»، انتهی.
و قد ظهر من جمیع ذلک: أنّ التصرّف من حیث هو لیس مسقطاً، و إنّما هو التزامٌ و رضاً بالعقد فعلًا، فکلّ تصرّفٍ یدلّ علی ذلک عادةً فهو مسقطٌ، و ما لیس کذلک فلا دلیل علی الإسقاط به، کما لو وقع نسیاناً أو للاختبار، و مقتضی ذلک: أنّه لو وقع التصرّف قبل العلم بالعیب لم یسقط، خصوصاً إذا کان ممّا یتوقّف العلم بالعیب علیه و حصل بقصد الاختبار، إلّا أنّ المعروف خصوصاً بین العلّامة و من تأخّر عنه «2»-: عدم الفرق فی السقوط بالتصرّف بین وقوعه قبل العلم بالعیب أو بعده.
و الذی ینبغی أن یقال و إن کان ظاهر المشهور خلافه-: إنّ التصرّف بعد العلم مسقطٌ للردّ إذا کان دالّا بنوعه علی الرضا کدلالة اللفظ علی معناه، لا مطلق التصرّف، و الدلیل علی إسقاطه مضافاً إلی أنّه التزامٌ فعلیٌّ فیدلّ علیه ما یدلّ علی اعتبار الالتزام إذا دلّ علیه باللفظ-: ما تقدّم فی خیار الحیوان «3» من تعلیل السقوط بالحدث بکونه رضاً بالبیع، و لذا تعدّینا إلی خیار المجلس و الشرط و حکمنا بسقوطهما بالتصرّف، فکذلک خیار العیب.
و أمّا التصرّف قبل العلم بالعیب، فإن کان مغیِّراً للعین بزیادةٍ أو
______________________________
(1) التحریر 1: 184.
(2) راجع التحریر 1: 183، و القواعد 2: 74، و الدروس 3: 283.
(3) تقدّم فی الصفحة 97.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 286
نقیصةٍ أو تغیّر هیئةٍ أو ناقلًا لها بنقلٍ لازمٍ أو جائزٍ و بالجملة صار بحیث لا یصدق معه قیام الشی‌ء بعینه فهو مسقطٌ أیضاً؛ لمرسلة جمیل المتقدّمة «1».
و یلحق بذلک تعذّر الردّ بموتٍ أو عتقٍ أو إجارةٍ أو شبه ذلک.
و ظاهر المحقّق فی الشرائع الاقتصار علی ذلک، حیث قال فی أوّل المسألة: و یسقط الردّ بإحداثه فیه حدثاً کالعتق و قطع الثوب سواءً کان قبل العلم بالعیب أو بعده «2». و فی مسألة ردّ المملوک من أحداث السنة: فلو أحدث ما یغیّر عینه أو صفته ثبت الأرش «3»، انتهی.
و هو الظاهر من المحکیّ عن الإسکافی، حیث قال: فإن وجد بالسلعة عیباً و قد أحدث فیه ما لا یمکن [معه «4»] ردّها إلی ما کانت علیه قبله، کالوطء للأمة و القطع للثوب أو تعذّر الردّ بموتٍ أو نحوه، کان له فضل ما بین الصحّة و العیب «5»، انتهی.
و هذا هو الذی ینبغی أن یقتصر علیه من التصرّف قبل العلم، و أمّا ما عدا ذلک من التصرّف قبل العلم کحلب الدابّة و رکوبها و شبه ذلک فلا دلیل علی السقوط به بحیث تطمئنّ به النفس، أقصی «6»
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 280.
(2) الشرائع 2: 36.
(3) الشرائع 2: 40.
(4) لم یرد فی «ق».
(5) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 178 179.
(6) فی «ش»: «و أقصی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 287
ما یوجد لذلک صحیحة زرارة المتقدّمة «1» بضمیمة ما تقدّم «2» فی خیار الحیوان من التمثیل للحدث بالنظر و اللمس، و قیام النصّ «3» و الإجماع علی سقوط ردّ الجاریة بوطئها قبل العلم، مع عدم دلالته علی الالتزام بالبیع و عدم تغییره للعین، و إطلاق معقد الإجماع المدّعی فی کثیرٍ من العبائر، کالتذکرة و السرائر و الغنیة و غیرها «4».
و فی نهوض ذلک کلّه لتقیید إطلاق أخبار الردّ خصوصاً ما کان هذا التقیید فیه فی غایة البعد، کالنصّ بردّ الجاریة بعد ستّة أشهر «5»، و ردّ الجاریة إذا لم یطأها «6» و ردّ المملوک من أحداث السنة «7» نظرٌ، بل منعٌ، خصوصاً معاقد الإجماع؛ فإنّ نَقَلَة الإجماع کالعلّامة و الحلّی و ابن زهرة قد صرّحوا فی کلماتهم المتقدّمة بأنّ العبرة بالرضا بالعقد، فکأنّ دعوی الإجماع وقعت من هؤلاء علی السقوط بما یدلّ علی الرضا من التصرّف، خصوصاً ابن زهرة فی الغنیة حیث إنّه اختار
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 280 ضمن کلام العلّامة.
(2) راجع الصفحة 97 98.
(3) راجع الوسائل 12: 414 415، الباب 3 من أبواب أحکام العیوب.
(4) تقدّم عن التذکرة و السرائر فی الصفحة 279، و راجع الغنیة: 222، و مفتاح الکرامة 4: 626.
(5) الوسائل 12: 413، الباب 3 من أبواب العیوب، و فیه حدیث واحد.
(6) لم نعثر علی هذا النصّ، نعم یستفاد ممّا ورد باشتراط رد الجاریة بعدم الوطء، راجع الوسائل 12: 414 415، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب.
(7) راجع الوسائل 12: 411، الباب 2 من أبواب العیوب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 288
ما قوّیناه من التفصیل بین صورتی العلم و الجهل و المغیّر و غیره «1».
قال قدّس سرّه: و خامسها یعنی مسقطات الردّ التصرّف فی المبیع الذی لا یجوز مثله إلّا بملکه أو الإذن الحاصل له بعد العلم بالعیب، فإنّه یمنع من الردّ لشی‌ءٍ من العیوب، و لا یسقط حقّ المطالبة بالأرش، لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبیع لا بالعیب، و کذا حکمه لو «2» کان قبل العلم بالعیب و کان مغیّراً للعین بزیادةٍ فیه مثل الصبغ للثوب أو نقصانٍ فیه کالقطع «3». و إن لم یکن کذلک فله الردّ بالعیب إذا علم ما لم یکن أمةً فیطأها «4» فإنّه یمنع من ردّها لشی‌ءٍ من العیوب إلّا الحَبَل «5»، انتهی کلامه. و قد أجاد قدّس سرّه فیما استفاده من الأدلّة.
و حکی من المبسوط أیضاً: أنّ التصرّف قبل العلم لا یسقط به الخیار «6». لکن صرّح بأنّ الصبغ و قطع الثوب یمنع من الردّ «7». فإطلاق التصرّف قبل العلم محمولٌ علی غیر المغیّر.
و ظاهر المقنعة و المبسوط «8»: أنّه إذا وجد العیب بعد عتق العبد
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «حیث».
(2) فی «ش» و المصدر بدل «لو»: «إن».
(3) فی «ش» زیادة: «للثوب».
(4) العبارة فی «ش» هکذا: «إذا علمه ما لم یکن وطء الجاریة».
(5) الغنیة: 222.
(6) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 626، و لم نعثر علیه فی المبسوط.
(7) المبسوط 2: 139.
(8) صرّح به فی المقنعة: 597 598، و لم نعثر علی جمیع ما ذکر فی المبسوط، نعم ذکر فیه حکم العیب بعد العتق، راجع المبسوط 2: 132، و لکن ذکره تماماً و صریحاً فی النهایة: 393 394.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 289
و الأمة لم یکن له ردّهما، و إذا وجده بعد تدبیرهما أو هبتهما کان مخیّراً بین الردّ و «1» أرش العیب، و فرّقا بینهما و بین العتق بجواز الرجوع فیهما دون العتق.
و یردّه مع أنّ مثلهما تصرّفٌ یؤذن بالرضا مرسلة جمیل «2»؛ فإنّ العین مع الهبة و التدبیر غیر قائمةٍ، و جواز الرجوع و عدمه لا دخل له فی ذلک؛ و لذا اعترض علیهما الحلّی بالنقض بما لو باعه بخیارٍ مع أنّه لم یقل أحدٌ من الأُمّة بجواز الردّ حینئذٍ «3» بعد ما ذکر: أنّ الذی یقتضیه أُصول المذهب أنّ المشتری إذا تصرّف فی المبیع فإنّه لا یجوز له ردّه، و لا خلاف [فی «4»] أنّ الهبة و التدبیر تصرّف «5».
و بالجملة، فتعمیم الأکثر لأفراد التصرّف مع التعمیم لما بعد العلم و ما قبله مشکلٌ. و العجب من المحقّق الثانی أنّه تنظّر فی سقوط الخیار بالهبة الجائزة، مع تصریحه فی مقامٍ آخر بما علیه الأکثر «6».

فإنّه یسقط الخیار هنا، بخلاف الخیارات المتقدّمة الغیر الساقطة بتلف العین.
و المستند فیه بعد ظهور الإجماع إناطة الردّ فی المرسلة السابقة «7»
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «أخذ».
(2) المتقدّمة فی الصفحة 280.
(3) فی «ش» زیادة: «و قال».
(4) من «ش».
(5) السرائر 2: 299.
(6) راجع جامع المقاصد 4: 342 و 291.
(7) و هی مرسلة جمیل المتقدّمة فی الصفحة 280.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 290
بقیام العین، فإنّ الظاهر منه اعتبار بقائها فی ملکه، فلو تلف أو انتقل إلی ملک الغیر أو استُؤجر أو رُهن أو أبق العبد أو انعتق العبد علی المشتری، فلا ردّ.
و ممّا ذکرنا ظهر أنّ عدّ انعتاق العبد علی المشتری مسقطاً برأسه کما فی الدروس «1» لا یخلو عن شی‌ءٍ. نعم، ذکر أنّه یمکن إرجاع هذا الوجه إلی التصرّف، و هو أیضاً لا یخلو عن شی‌ءٍ، و الأولی ما ذکرناه.
ثمّ إنّه لو عاد الملک إلی المشتری لم یجز ردّه؛ للأصل، خلافاً للشیخ «2»، بل المفید «3» قدّس سرّهما.

سواءً قلنا بأنّ مطلق التصرّف مانعٌ أم قلنا باختصاصه بالتصرّف الموجب لعدم کون الشی‌ء قائماً بعینه، غایة الأمر کون الوطء علی هذا القول مستثنی عن التصرّف الغیر المغیّر للعین کما عرفت «5» من عبارة الغنیة مع أنّ العلّامة قدّس سرّه علّل المنع فی موضعٍ من التذکرة بأنّ الوطء جنایةٌ، و لهذا یوجب غرامة جزءٍ من القیمة کسائر جنایات المملوک «6».
______________________________
(1) الدروس 3: 286.
(2) المبسوط 2: 131.
(3) لم نعثر علیه.
(4) راجع الوسائل 12: 414 415، الباب 4 من أبواب العیوب.
(5) راجع الصفحة 288.
(6) التذکرة 1: 526.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 291
و قد تقدّم «1» فی کلام الإسکافی أیضاً: أنّ الوطء ممّا لا یمکن معه ردّ المبیع إلی ما کان علیه قبله، و یشیر إلیه ما سیجی‌ء فی غیر واحدٍ من الروایات من قوله: «معاذ اللّٰه أن یجعل لها أجراً!» «2» فإنّ فیه إشارةً إلی أنّه لو ردّها لا بدّ أن یردّ معها شیئاً تدارکاً للجنایة؛ إذ لو کان الوطء مجرّد استیفاء منفعةٍ لم یتوقّف ردّها علی ردّ عوض المنفعة، فإطلاق الأجر علیه فی الروایة علی طبق ما یتراءی فی نظر العرف [من کون هذه الغرامة کأنّها اجرةٌ للوطء «3»].
و حاصل معناه: أنّه إذا حکمت بالردّ مع أرش جنایتها کان ذلک فی الأنظار بمنزلة الأُجرة و هی ممنوعةٌ شرعاً؛ لأنّ إجارة الفروج غیر جائزة. و هذا إنّما وقع من أمیر المؤمنین علیه السلام مبنیّاً علی تقریر رعیّته علی ما فعله الثانی من تحریم العقد المنقطع، فلا یقال: إنّ المتعة مشروعة، و قد ورد «أنّ المنقطعات مستأجراتٌ» «4» فلا وجه للاستعاذة بالهّٰ من جعل الأُجرة للفروج. هذا ما یخطر عاجلًا بالبال فی معنی هذه الفقرة، و اللّٰه العالم.
و کیف کان، ففی النصوص المستفیضة الواردة فی المسألة کفایةٌ:
ففی صحیحة ابن حازم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «فی رجلٍ اشتری جاریةً فوقع علیها؟ قال: إن وجد فیها عیباً فلیس له أن
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 286.
(2) یجی‌ء فی الصفحة الآتیة، فی صحیحة ابن مسلم و روایة میسّر.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) راجع الوسائل 14: 446، الباب 4 من أبواب المتعة، الحدیث 2 و 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 292
یردّها، و لکن یردّ علیه بقیمة ما نقَّصها العیب. قلت: هذا قول أمیر المؤمنین علیه السلام؟ قال: نعم» «1».
و صحیحة ابن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: «أنّه سئل عن الرجل یبتاع الجاریة فیقع علیها، فیجد بها عیباً بعد ذلک؟ قال: لا یردّها علی صاحبها، و لکن یقوّم ما بین العیب و الصحّة، و یردّ علی المبتاع، معاذ اللّٰه أن یجعل لها أجراً!» «2».
و روایة میسّر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «کان علیٌّ لا یردّ الجاریة بعیبٍ إذا وطئت، و لکن یرجع بقیمة العیب، و کان یقول: معاذ اللّٰه! أن أجعل لها أجراً .. الخبر» «3».
و فی روایة طلحة بن زید عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجلٍ اشتری جاریةً فوطأها، ثمّ رأی فیها عیباً، قال: تُقوَّم و هی صحیحةٌ، و تُقوَّم و بها الداء، ثمّ یردّ البائع علی المبتاع فضل ما بین القیمتین «4»» «5».
و ما عن حمّاد فی الصحیح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام، یقول: «قال علیّ بن الحسین علیه السلام: کان القضاء الأوّل فی الرجل إذا اشتری الأمة فوطأها، ثمّ ظهر علی عیبٍ: أنّ البیع لازمٌ، و له أرش العیب» «6» إلی
______________________________
(1) الوسائل 12: 414، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 3.
(2) الوسائل 12: 414، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 4.
(3) الوسائل 12: 415، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 8.
(4) فی «ش» و المصدر: «ما بین الصحّة و الداء».
(5) الوسائل 12: 414، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 2.
(6) الوسائل 12: 415، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 7.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 293
غیر ذلک ممّا سیجی‌ء.
ثمّ إنّ المشهور استثنوا من عموم هذه الأخبار لجمیع أفراد العیب الحمل، فإنّه عیبٌ إجماعاً، کما فی المسالک «1». إلّا أنّ الوطء لا یمنع من الردّ به، بل یردّها و یردّ معها العُشر أو نصفه علی المشهور بینهم.
و استندوا فی ذلک إلی نصوصٍ مستفیضة:
منها: صحیحة ابن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «عن رجلٍ اشتری جاریةً حُبلی و لم یعلم بحَبَلها، فوطأها؟ قال: یردّها علی الذی ابتاعها منه، و یردّ علیها «2» نصف عشر قیمتها لنکاحه إیّاها، و قد قال علیّ علیه السلام: لا تُردّ التی لیست بحُبلی إذا وطأها صاحبها، و یوضع عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها» «3».
و روایة عبد الملک بن عمرو عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «لا تردّ التی لیست بحُبلی إذا وطأها صاحبها و له أرش العیب، و تردّ الحُبلی و یردّ معها نصف عشر قیمتها» «4». و زاد فی الکافی، قال: و فی روایة اخری: «إن کانت بکراً فعشر قیمتها، و إن کانت ثیّباً فنصف عشر قیمتها» «5».
______________________________
(1) المسالک 3: 287 288، و فیه بعد بیان المقدّمة الخامسة من مقدّمات تحریر المسألة التی منها: أنّ الحمل فی الأمة عیب-: «و هذه المقدّمات کلّها إجماعیّة».
(2) کذا، و فی الوسائل: «معها»، و فی الکافی و التهذیب و الاستبصار: علیه.
(3) الوسائل 12: 416، الباب 5 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث الأوّل، و الصفحة 414، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث الأوّل أیضاً.
(4) الوسائل 12: 416، الباب 5 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 3.
(5) الکافی 5: 214، ذیل الحدیث 3، و عنه فی الوسائل 12: 416، الباب 5 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 294
و مرسلة ابن أبی عمیر عن سعید بن یسار، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ باع جاریةً حُبلی و هو لا یعلم فنکحها الذی اشتری؟ قال: یردّها و یردّ نصف عشر قیمتها» «1».
و روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یشتری الجاریة، فیقع علیها فیجدها حُبلی؟ قال: تردّ و یردّ معها شیئاً» «2».
و صحیحة ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: «فی الرجل یشتری الجاریة الحُبلی فینکحها؟ قال: یردّها و یکسوها» «3».
و روایة عبد الملک بن عمرو عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «فی الرجل یشتری الجاریة و هی حُبلی فیطأها؟ قال: یردّها و یردّ عشر قیمتها» «4».
هذه جملة ما وقفت علیها من الروایات، و قد عمل بها المشهور، بل ادّعی علی ظاهرها الإجماع فی الغنیة «5» کما عن الانتصار «6»، و عدم الخلاف فی السرائر «7».
______________________________
(1) الوسائل 12: 417، الباب 5 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 9.
(2) الوسائل 12: 416، الباب 5 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 5.
(3) الوسائل 12: 417، الباب 5 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 6.
(4) الوسائل 12: 417، الباب 5 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 7.
(5) الغنیة: 222.
(6) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 634، و راجع الانتصار: 439، المسألة 251.
(7) السرائر 2: 298.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 295
خلافاً للمحکیّ عن الإسکافی فحکم بالردّ مع کون الحمل من المولی؛ لبطلان بیع أُمّ الولد، حیث قال: فإن وجد فی السلعة عیباً کان عند البائع و قد أحدث المشتری فی السلعة ما لا یمکن ردّها إلی ما کانت علیه قبله کالوطء للأمة أو القطع للثوب أو تلف السلعة بموتٍ أو غیره کان للمشتری فضل ما بین الصحّة و العیب دون ردّها، فإن کان العیب ظهور حملٍ من البائع و قد وطأها المشتری من غیر علمٍ بذلک، کان علیه ردّها و نصف عشر قیمتها «1»، انتهی.
و اختاره فی المختلف «2»: و هو ظاهر الشیخ فی النهایة حیث قال: فإن وجد بها عیباً بعد أن وطأها لم یکن له ردّها و کان له أرش العیب خاصّةً، [اللهمّ «3»] إلّا أن یکون العیب من حَبَلٍ فیلزمه ردّها علی کلّ حالٍ وطأها أو لم یطأها و یردّ معها إذا وطأها نصف عشر قیمتها «4»، انتهی.
و یمکن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القولَ بمنع الوطء من الردّ «5»؛ فإنّ من البعید عدم استثناء وطء الحامل و عدم تعرّضه لحکمه مع اشتهار المسألة فی الروایات و ألسنة القدماء.
و قال فی الوسیلة: إذا وطأ الأمة ثمّ علم بها عیباً لم یکن له
______________________________
(1) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 178 179.
(2) المختلف 5: 179.
(3) من «ش» و المصدر.
(4) النهایة: 393.
(5) المبسوط 2: 127.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 296
ردّها، إلّا إذا کان العیب حملًا و کان حرّا، فإنّه وجب علیه ردّها و یردّ معها نصف عشر قیمتها، و إن کان الحمل مملوکاً لم یجب ذلک «1»، انتهی. و ظاهر الریاض «2» اختیار هذا القول «3».
أقول «4»: ظاهر الأخبار المتقدّمة فی بادئ النظر و إن کان ما ذکره المشهور، إلّا أنّ العمل علی هذا الظهور یستلزم مخالفة الظاهر من وجوهٍ «5»:
أحدها: من حیث مخالفة ظهورها فی وجوب ردّ الجاریة أو تقیید الحمل بکونه من غیر المولی، حتّی تکون الجملة الخبریّة واردةً فی مقام دفع توهّم الحظر الناشئ من الأخبار المتقدّمة المانعة من ردّ الجاریة بعد الوطء؛ إذ لو بقی الحمل علی إطلاقه لم یستقم دعوی وقوع الجملة الخبریّة فی مقام دفع توهّم الحظر؛ إذ لا منشأ لتوهّم حظر ردّ الحامل حتّی أُمّ الولد، فلا بدّ إمّا من التقیید، أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبریّة.
الثانی: مخالفة لزوم العُقر علی المشتری لقاعدة: «عدم العُقْر فی وطء الملک»، أو قاعدة: «کون الردّ بالعیب فسخاً من حینه»، لا من أصله.
______________________________
(1) الوسیلة: 256.
(2) فی «ش» زیادة: «أیضاً».
(3) الریاض 8: 264 265.
(4) فی «ش» بدل «أقول»: «و الإنصاف أنّ».
(5) فی «ش» زیادة: «أُخر».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 297
الثالث: مخالفته لما دلّ علی کون التصرّف عموماً «1» و الوطء بالخصوص «2» مانعاً من الردّ.
الرابع: أنّ الظاهر من قول السائل فی مرسلة ابن أبی عمیر المتقدّمة: «رجلٌ باع جاریةً حُبلی و هو لا یعلم» «3» وقوع السؤال عن بیع أُمّ الولد، و إلّا لم یکن لذکر جهل البائع فی السؤال فائدةٌ. و یشیر إلیه ما فی بعض الروایات المتقدّمة من قوله: «یکسوها» «4»، فإنّ فی ذلک إشارةً إلی تشبّثها بالحرّیة للاستیلاد، فنسب الکسوة إلیها تشبیهاً «5» بالحرائر، و لم یصرّح ب «العُقْر» الذی هو جزءٌ من القیمة.
الخامس: ظهور هذه الأخبار فی کون الردّ بعد تصرّف المشتری فی الجاریة بغیر الوطء من نحو «اسقنی ماءً» أو «أغلق الباب» و غیرهما ممّا قلّ أن تنفکّ عنه الجاریة، و تقییدها بصورة عدم هذه التصرّفات تقییدٌ بالفرض النادر، و إنّما دعی إلی هذا التقیید فی غیر هذه الأخبار ممّا دلّ علی ردّ الجاریة بعد مدّةٍ طویلة «6» الدلیل الدالّ علی اللزوم بالتصرّف «7». لکن لا داعی هنا لهذا التقیید، إذ یمکن تقیید الحمل بکونه من المولی لِتَسلم الأخبار عن جمیع ذلک، و غایة الأمر تعارض
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 362، الباب 16 من أبواب أحکام الخیار.
(2) راجع الوسائل 12: 414 415، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب.
(3) المتقدّمة فی الصفحة 294.
(4) الوارد فی صحیحة ابن مسلم المتقدّمة فی الصفحة 294.
(5) فی «ش»: «تشبّهاً».
(6) راجع الوسائل 12: 411، الباب 2 من أبواب العیوب.
(7) راجع الوسائل 12: 362، الباب 16 من أبواب أحکام الخیار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 298
هذه الأخبار مع ما دلّ علی منع الوطء عن الردّ «1» بالعموم من وجهٍ، فیبقی ما عدا الوجه الثالث مرجِّحاً لتقیید هذه الأخبار.
و لو فرض التکافؤ بین جمیع ما تقدّم و بین إطلاق الحمل فی هذه الأخبار أو ظهور اختصاصه بما لم یکن من المولی، وجب الرجوع إلی عموم ما دلّ علی أنّ إحداث الحدث مسقطٌ؛ لکونه رضاً بالبیع «2»، و یمکن الرجوع إلی ما دلّ علی جواز الردّ مع قیام العین «3».
نعم، لو خُدش فی عموم ما دلّ علی المنع عن «4» الردّ بمطلق التصرّف وجب الرجوع إلی أصالة جواز الردّ الثابت قبل الوطء لکن یبقی لزوم العُقْر ممّا لا دلیل علیه إلّا الإجماع المرکّب و عدم الفصل بین الردّ و العُقر، فافهم.
ثمّ إنّ المحکیّ عن المشهور إطلاق الحکم بوجوب ردّ نصف العشر «5»، بل عن الانتصار و الغنیة: الإجماع علیه «6». إلّا أن یدّعی انصراف إطلاق الفتاوی و معقد الإجماع کالنصوص إلی الغالب: من کون الحامل ثیّباً، فلا یشمل فرض حمل البکر بالسَّحق أو بوطء الدُّبُر؛ و لذا ادّعی عدم الخلاف فی السرائر علی اختصاص نصف العشر بالثیّب
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 413، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب.
(2) راجع الوسائل 12: 350 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(3) راجع الوسائل 12: 363، الباب 16 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(4) فی «ش»: «من».
(5) حکاه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 337.
(6) تقدّم عنهما فی الصفحة 294.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 299
و ثبوت العشر فی البکر «1».
بل معقد إجماع الغنیة بعد التأمّل موافقٌ للسرائر أیضاً، حیث ذکر فی الحامل: أنّه یردّ معها نصف عشر قیمتها علی ما مضی بدلیل إجماع الطائفة «2». و مراده بما مضی کما یظهر لمن راجع کلامه ما ذکره سابقاً مدّعیاً علیه الإجماع: من أنّه إذا وطأ المشتری فی مدّة خیار البائع ففسخ یردّ معها العشر إن کانت بکراً و نصف العشر إن کانت ثیّباً «3». و أمّا الانتصار فلا یحضرنی حتّی أُراجعه؛ و قد عرفت إمکان تنزیل الجمیع علی الغالب.
و حینئذٍ فتکون مرسلة الکافی المتقدّمة «4» بعد انجبارها بما عرفت من السرائر و الغنیة دلیلًا علی التفصیل فی المسألة، کما اختاره جماعةٌ من المتأخّرین «5»، مضافاً إلی ورود العشر فی بعض الروایات المتقدّمة المحمولة علی البکر، إلّا أنّه بعیدٌ؛ و لذا نسبه الشیخ قدّس سرّه إلی سهو الراوی فی إسقاط لفظ «النصف» «6»، و فی الدروس: أنّ الصدوق ذکرها بلفظ «النصف» «7».
______________________________
(1) السرائر 2: 298.
(2) الغنیة: 222.
(3) الغنیة: 221.
(4) المتقدّمة فی الصفحة 293.
(5) منهم: المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 337، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 288.
(6) راجع التهذیب 7: 63، ذیل الحدیث 272.
(7) الدروس 3: 280، و راجع الفقیه 3: 131، الحدیث 3820.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 300
و أمّا ما تقدّم ممّا دلّ علی أنّه یردّ معها شیئاً «1»، فهو بإطلاقه خلاف الإجماع، فلا بدّ من جعله وارداً فی مقام ثبوت أصل العُقر لا مقداره.
و أمّا ما دلّ علی أنّه یکسوها «2»، فقد حمل علی کسوةٍ تساوی العشر أو نصفه، و لا بأس به فی مقام الجمع.
ثمّ إنّ مقتضی الإطلاق جواز الردّ و لو مع الوطء فی الدُّبُر، و یمکن دعوی انصرافه إلی غیره، فیقتصر فی مخالفة العمومات علی منصرف اللفظ. و فی لحوق التقبیل و اللمس بالوطء وجهان: من الخروج عن مورد النصّ، و من الأولویّة.
و لو انضمّ إلی الحمل عیبٌ آخر، فقد استشکل فی سقوط الردّ بالوطء: من صدق کونها معیبةً بالحمل، و کونها معیبةً بغیره.
و فیه: أنّ کونها معیبةً بغیر الحمل لا یقتضی إلّا عدم تأثیر ذلک العیب فی الردّ مع التصرّف، لا نفی تأثیر عیب الحمل.
ثمّ إنّ صریح بعض «3» النصوص و الفتاوی «4» و ظاهر باقیها اختصاص الحکم بالوطء مع الجهل بالعیب، فلو وطأ عالماً به سقط الردّ. لکن إطلاق کثیرٍ من الروایات یشمل العالم.
______________________________
(1) و هی روایة عبد الرحمن المتقدّمة فی الصفحة 294.
(2) تدلّ علیه صحیحة ابن مسلم المتقدّمة فی الصفحة 294.
(3) و هو صریح صحیحة ابن سنان المتقدّمة فی الصفحة 293.
(4) و هو صریح الانتصار: 439، المسألة 251، و الغنیة: 222، و الدروس 3: 279، و راجع مفتاح الکرامة 4: 634.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 301

و تفصیل ذلک: أنّه إذا حدث العیب بعد العقد علی المعیب، فإمّا أن یحدث قبل القبض، و إمّا أن یحدث بعده فی زمان خیارٍ یضمن فیه البائع المبیع أعنی خیار المجلس و الحیوان و الشرط و إمّا أن یحدث بعد مضیّ الخیار. و المراد بالعیب الحادث هنا هو الأخیر.
و أمّا الأوّل: فلا خلاف ظاهراً فی أنّه لا یمنع الردّ، بل فی أنّه «2» هو کالموجود قبل العقد حتّی فی ثبوت الأرش فیه، علی الخلاف الآتی «3» فی أحکام القبض.
و أمّا الحادث فی زمن الخیار: فکذلک لا خلاف فی أنّه غیر مانعٍ عن الردّ، بل هو سببٌ مستقلٌّ موجبٌ للردّ، بل الأرش علی الخلاف الآتی «4» فیما قبل القبض بناءً علی اتّحاد المسألتین، کما یظهر من بعضٍ.
______________________________
(1) من هنا إلی قوله: «و استدلّ العلّامة فی التذکرة علی أصل الحکم» فی الصفحة 304، مفقود من نسخة «ق».
(2) قال الشهیدی قدّس سرّه: «الظاهر أنّ قوله:" فی أنّه" فی الموضع الثانی غلط فی العبارة؛ إذ قضیّته عدم الخلاف فی ثبوت الأرش فیه، و هو منافٍ لقوله:" علی الخلاف" الآتی فی أحکام القبض»، هدایة الطالب: 513.
(3) فی غیر «ش»: «المتقدّم»، إلّا أنّه صحّح فی «ن» بما أثبتناه. و المظنون: أنّ ما فی الأصل مطابق لما فی أکثر النسخ. و لعلّ المؤلّف قدّس سرّه کتب «أحکام القبض» قبل «القول فی الخیارات»، ثمّ نضدت الأوراق کذلک.
(4) فی غیر «ش»: «السابق»، و الکلام فیه و فیما یأتی أیضاً نفس الکلام المتقدّم فی الهامش السابق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 302
و یدلّ علی ذلک ما یأتی «1»: من أنّ الحدث فی زمان الخیار مضمونٌ علی البائع و من ماله، و معناه: ضمانه علی الوجه الذی یضمنه قبل القبض بل قبل العقد، إلّا أنّ المحکیّ عن المحقّق فی درسه فیما لو حدث فی المبیع عیبٌ-: أنّ تأثیر العیب الحادث فی زمن الخیار و کذا عدم تأثیره فی الردّ بالعیب القدیم إنّما هو ما دام الخیار، فإذا انقضی الخیار کان حکمه حکم العیب المضمون علی المشتری «2».
قال فی الدروس: لو حدث فی المبیع عیبٌ غیر مضمونٍ علی المشتری لم یمنع من الردّ إن کان قبل القبض أو فی مدّة خیار المشتری المشترط أو بالأصل، فله الردّ ما دام الخیار، فإن خرج الخیار ففی الردّ خلافٌ بین ابن نما و تلمیذه المحقّق قدّس سرّهما، فجوّزه ابن نما لأنّه من ضمان البائع، و منعه المحقّق قدّس سرّه؛ لأنّ الردّ لمکان الخیار، و قد زال. و لو کان حدوث العیب فی مبیعٍ صحیحٍ فی مدّة الخیار فالباب واحدٌ «3»، انتهی.
لکن الذی حکاه فی اللمعة عن المحقّق هو الفرع الثانی، و هو
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «ما تقدّم».
(2) المراد من الحکایة ما سینقله عن الدروس، و لیس فیه النقل عن المحقّق فی درسه، بل فیه الخلاف بین ابن نما و تلمیذه المحقّق فی المسألة، و یبدو أنّ منشأ هذه النسبة ما نقله صاحب الحدائق (19: 110) حیث قال: «المنقول عن المحقّق فی الدرس علی ما نقله فی الدروس ..»، نعم قال الشهید فی غایة المراد (2: 63) بعد أن نقل قول المحقّق-: «و نقل عن شیخه ابن نما فی الدرس، الثانی ..».
(3) الدروس 3: 289.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 303
حدوث العیب فی مبیعٍ صحیح «1». و لعلّ الفرع الأوّل مترتّبٌ علیه؛ لأنّ العیب الحادث إذا لم یکن مضموناً علی البائع حتّی یکون سبباً للخیار غایة الأمر کونه غیر مانعٍ عن الردّ کخیار «2» الثلاثة کان مانعاً عن الردّ بالعیب السابق؛ إذ لا یجوز الردّ بالعیب مع حدوث عیبٍ مضمونٍ علی المشتری، فیکون الردّ فی زمان الخیار بالخیار، لا بالعیب السابق.
فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع للعیب الحادث؛ و لذا ذکر فی اللمعة: أنّ هذا من المحقّق منافٍ لما ذکره فی الشرائع: من أنّ العیب الحادث فی الحیوان مضمونٌ علی البائع، مع حکمه بعدم الأرش «3».
ثمّ إنّه ربما یجعل «4» قول المحقّق عکساً لقول شیخه، و یضعّف کلاهما بأنّ الظاهر تعدّد الخیار، و فیه: أنّ قول ابن نما رحمه اللّٰه لا یأبی عن التعدّد، کما لا یخفی.
و أمّا الثالث أعنی العیب الحادث فی ید المشتری بعد القبض و الخیار فالمشهور أنّه مانعٌ عن الردّ بالعیب السابق، بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام «5» و فی ظاهر الغنیة «6» الإجماع علیه.
______________________________
(1) اللمعة الدمشقیة: 118 119.
(2) فی «ش»: «بالخیارات»، و فی مصحّحة «ن»: «بخیار عیب».
(3) اللمعة: 119، و راجع الشرائع 2: 57، و فیه: «و لو حدث فیه من غیر جهة المشتری لم یکن ذلک العیب مانعاً من الردّ بأصل الخیار، و هل یلزم البائع أرشه؟ فیه تردّد، و الظاهر لا».
(4) جعله صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 242.
(5) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 626.
(6) الغنیة: 222.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 304
و المراد بالعیب هنا مجرّد النقص، لا خصوص ما یوجب الأرش، فیعمّ عیب الشرکة و تبعّض الصفقة إذا اشتری اثنان شیئاً فأراد أحدهما ردّه بالعیب، أو اشتری واحدٌ صفقةً و ظهر العیب فی بعضه فأراد ردّ المعیب خاصّةً؛ و نحوه نسیان العبد الکتابة کما صرّح به فی القواعد «1» و غیره «2»، و نسیان الدابّة للطحن کما صرّح به فی جامع المقاصد «3».
و یمکن الاستدلال علی الحکم فی المسألة بمرسلة جمیل المتقدّمة «4»؛ فإنّ «قیام العین» و إن لم ینافِ بظاهره مجرّد «5» نقص الأوصاف، کما اعترف به بعضهم «6» فی مسألة تقدیم قول البائع فی قدر الثمن مع قیام العین، إلّا أنّ الظاهر منه بقرینة التمثیل لمقابله بمثل قطع الثوب و خیاطته و صبغه ما یقابل تغیّر الأوصاف و النقص الحاصل و لو لم یوجب أرشاً، کصبغ الثوب و خیاطته.
نعم، قد یتوهّم شموله لما یقابل الزیادة، کالسِّمَن و تعلُّم الصنعة. لکنّه یندفع: بأنّ الظاهر من قیام العین بقاؤه بمعنی أن لا ینقص مالیّته، لا بمعنی أن لا یزید و لا ینقص، کما لا یخفی علی المتأمّل.
و استدلّ العلّامة فی التذکرة علی أصل الحکم قبل المرسلة «7»-
______________________________
(1) القواعد 2: 75.
(2) مثل جامع المقاصد 4: 341، و مفتاح الکرامة 4: 640.
(3) جامع المقاصد 4: 342.
(4) تقدّمت فی الصفحة 280.
(5) فی «ف»: «لمجرّد».
(6) اعترف به الشهید الثانی فی المسالک 3: 262.
(7) یعنی مرسلة جمیل المشار إلیها آنفاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 305
بأنّ العیب الحادث یقتضی إتلاف جزءٍ من المبیع، فیکون مضموناً علی المشتری، فیسقط ردّه؛ للنقص الحاصل فی یده؛ فإنّه لیس تحمّل البائع له بالعیب السابق أولی من تحمّل المشتری به للعیب الحادث «1».
و المرسلة «2» لا تشمل جمیع أفراد النقص، مثل نسیان الدابّة للطحن و شبهه.
و الوجه المذکور بعدها «3» قاصرٌ عن إفادة المدّعی؛ لأنّ المرجع بعد عدم الأولویّة من أحد الطرفین إلی أصالة ثبوت الخیار و عدم ما یدلّ علی سقوطه، غایة الأمر أنّه لو کان الحادث عیباً کان علیه الأرش للبائع إذا ردّه، کما لو تقایلا أو فسخ أحدهما بخیاره بعد تعیّب العین. أمّا مثل نسیان الصنعة و شبهه فلا یوجب أرشاً بل یردّه؛ لأنّ النقص حدث فی ملکه و إنّما یضمن وصف الصحّة لکونه کالجزء التالف، فیرجع «4» بعد الفسخ ببدله.
نعم، لو عُلّل الردّ بالعیب القدیم بکون الصبر علی المعیب ضرراً، أمکن أن یقال: إنّ تدارک ضرر المشتری بجواز الردّ مع تضرّر البائع بالصبر علی العیب الحادث ممّا لا یقتضیه قاعدة نفی الضرر. لکنّ العمدة فی دلیل الردّ هو النصّ و الإجماع، فاستصحاب الخیار عند الشکّ فی المسقط لا بأس به.
______________________________
(1) التذکرة 1: 530.
(2) فی «ش»: «هذا»، و لکنّ المرسلة.
(3) فی «ش» بدل «بعدها»: «فی التذکرة».
(4) فی «ش» زیادة: «البائع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 306
إلّا أنّ الإنصاف أنّ المستفاد من التمثیل فی الروایة بالصبغ و الخیاطة هو إناطة الحکم بمطلق النقص.
توضیح ذلک: أنّ المراد ب «قیام العین» هو ما یقابل الأعمّ من تلفها و تغیّرها، علی ما عرفت من دلالة ذکر الأمثلة علی ذلک. لکنّ المراد من التغیّر هو الموجب للنقص لا الزیادة، لأنّ مثل السِّمَن لا یمنع الردّ قطعاً، و المراد بالنقص هو الأعمّ من العیب الموجب للأرش، فإنّ النقص الحاصل بالصبغ و الخیاطة إنّما هو لتعلّق حقّ المشتری بالثوب من جهة الصبغ و الخیاطة، و هذا لیس عیباً اصطلاحیّاً.
و دعوی: اختصاصه بالتغیّر الخارجی الذی هو مورد الأمثلة فلا یعمّ مثل نسیان الدابّة للطحن.
یدفعه: أنّ المقصود مجرّد النقص، مع أنّه إذا ثبت الحکم فی النقص الحادث و إن لم یکن عیباً اصطلاحیّاً، ثبت فی المغیّر و غیره؛ للقطع بعدم الفرق، فإنّ المحتمل هو ثبوت الفرق فی النقص الحادث بین کونه عیباً اصطلاحیّاً لا یجوز ردّ العین إلّا مع أرشه، و کونه مجرّد نقصٍ لا یوجب أرشاً کنسیان الکتابة و الطحن. أمّا الفرق فی «1» أفراد النقص الغیر الموجب للأرش بین مغیّر العین حسّا و غیره فلا مجال لاحتماله.
ثمّ إنّ ظاهر المفید فی المقنعة المخالفة فی أصل المسألة، و أنّ حدوث العیب لا یمنع عن الردّ «2». لکنّه شاذٌّ علی الظاهر.
ثمّ مقتضی الأصل عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب
______________________________
(1) فی «ق» بدل «فی»: «بین»، و الظاهر أنّه من سهو القلم.
(2) راجع المقنعة: 597.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 307
الحادث و زواله، فلا یثبت بعد زواله؛ لعدم الدلیل علی الثبوت بعد السقوط.
قال فی التذکرة: عندنا أنّ العیب المتجدّد مانعٌ عن الردّ بالعیب السابق، سواءً زال أم لا «1».
لکن فی التحریر: لو زال العیب الحادث عند المشتری و لم یکن بسببه کان له الردّ و لا أرش علیه «2»، انتهی.
و لعلّ وجهه: أنّ الممنوع هو ردّه معیوباً لأجل تضرّر البائع و ضمان المشتری لما یحدث، و قد انتفی الأمران.
و لو رضی البائع بردّه مجبوراً بالأرش أو غیر مجبورٍ جاز الردّ، کما فی الدروس «3» و غیره «4»؛ لأنّ عدم الجواز لحقّ البائع، و إلّا فمقتضی قاعدة خیار الفسخ عدم سقوطه بحدوث العیب، غایة الأمر ثبوت قیمة العیب، و إنّما منع من الردّ هنا للنصّ «5» و الإجماع، أو للضرر.
و ممّا ذکرنا یعلم: أنّ المراد بالأرش الذی یغرمه المشتری عند الردّ قیمة العیب، لا الأرش الذی یغرمه البائع للمشتری عند عدم الردّ؛ لأنّ العیب القدیم مضمونٌ بضمان المعاوضة و الحادث مضمونٌ بضمان الید.
______________________________
(1) التذکرة 1: 530.
(2) التحریر 1: 183.
(3) الدروس 3: 284.
(4) الروضة البهیّة 3: 496، و راجع مفتاح الکرامة 4: 627.
(5) و هو مرسلة جمیل المتقدّمة فی الصفحة 280.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 308
ثمّ إنّ صریح المبسوط: أنّه لو رضی البائع بأخذه معیوباً لم یجز مطالبته بالأرش «1». و هذا أحد المواضع التی أشرنا «2» فی أوّل المسألة إلی تصریح الشیخ فیها بأنّ الأرش مشروطٌ بالیأس من الردّ، و ینافیه إطلاق الأخبار فی أخذ «3» الأرش «4».

و توضیح الکلام فی فروع هذه المسألة: أنّ التعدّد المتصوَّر فیه التبعّض إمّا فی العوض «7» ثمناً کان أو مثمناً و إمّا فی البائع، و إمّا فی المشتری.
فالأوّل: کما إذا اشتری شیئاً واحداً أو شیئین بثمنٍ واحدٍ من مشترٍ «8» واحدٍ فظهر بعضه معیباً، و کذا [لو «9»] باع شیئاً بثمنٍ، فظهر بعض الثمن معیباً.
______________________________
(1) المبسوط 2: 132.
(2) أشار إلیه فی الصفحة 276.
(3) فی «ش»: «بأخذ».
(4) راجع الوسائل 12: 414 415، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب.
(5) راجع التذکرة 1: 536.
(6) الدروس 3: 284.
(7) فی «ش»: «فی أحد العوضین».
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌5، ص: 308
(8) کذا فی «ق»، و الظاهر: «من بائع»، کما فی «ش».
(9) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 309
و الثانی: کما إذا باع اثنان من واحدٍ شیئاً واحداً فظهر معیباً، و أراد المشتری أن یردّ علی أحدهما نصیبه دون الآخر.
و الثالث: کما إذا اشتری اثنان من واحدٍ شیئاً فظهر معیباً، فاختار أحدهما الردّ دون الآخر، و ألحق بذلک الوارثان لمشترٍ واحدٍ للمعیب.
و أمّا التعدّد فی الثمن: بأن یشتری شیئاً واحداً بعضَه بثمنٍ و بعضَه الآخر بثمنٍ آخر، فلا إشکال فی کون هذا عقدین، و لا إشکال فی جواز التفریق بینهما.
أمّا الأوّل: فالمعروف أنّه لا یجوز التبعیض فیه من حیث الردّ، بل الظاهر المصرَّح به فی کلمات بعضٍ الإجماع علیه «1»؛ لأنّ المردود إن کان جزءاً مشاعاً من المبیع الواحد فهو ناقصٌ من حیث حدوث الشرکة، و إن کان معیّناً فهو ناقص من حیث حدوث التفریق فیه، و کلٌّ منهما نقصٌ یوجب الخیار لو حدث فی المبیع الصحیح، فهو أولی بالمنع عن الردّ من نسیان الدابّة الطحن.
و هذا الضرر و إن أمکن جبره بخیار البائع نظیر ما إذا کان بعض الصفقة حیواناً فردّه المشتری بخیار الثلاثة إلّا أنّه یوجب الضرر علی المشتری؛ إذ قد یتعلّق غرضه بإمساک الجزء الصحیح. و یدلّ علیه النصّ المانع عن الردّ بخیاطة الثوب و الصبغ «2»، فإنّ المانع فیهما لیس
______________________________
(1) صرّح به الشیخ فی الخلاف 3: 110، المسألة 180 من کتاب البیوع، و السیّد ابن زهرة الحلبی فی الغنیة: 223، و راجع مفتاح الکرامة 4: 629 630.
(2) تدلّ علیه مرسلة جمیل المتقدّمة فی الصفحة 280.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 310
إلّا حصول الشرکة [فی الثوب «1»] بنسبة الصبغ و الخیاطة لا مجرّد تغیّر الهیئة؛ و لذا لو تغیّر بما یوجب الزیادة کالسِّمَن لم یمنع عن الردّ قطعاً. و قد یستدلّ «2» بعد ردّ الاستدلال بتبعّض الصفقة بما ذکرناه مع دفعه «3» بظهور الأدلّة فی تعلّق حقّ الخیار بمجموع المبیع لا کلّ جزءٍ منه؛ لا أقلّ من الشکّ؛ لعدم إطلاقٍ موثوقٍ به، و الأصل اللزوم.
و فیه مضافاً إلی أنّ اللازم من ذلک عدم جواز ردّ المعیب منفرداً و إن رضی البائع؛ لأنّ المنع حینئذٍ لعدم المقتضی للخیار فی الجزء لا لوجود المانع عنه و هو لزوم الضرر علی البائع حتّی ینتفی برضا البائع-: أنّه لا یشکّ أحدٌ فی أنّ دلیل هذا الخیار کغیره من أدلّة جمیع الخیارات صریحٌ «4» فی ثبوت حقّ الخیار لمجموع المبیع لا کلّ جزءٍ؛ و لذا لم یجوّز أحدٌ تبعیض ذی خیارٍ بین «5» أجزاءِ ما لَه فیه الخیار، و لم یحتمل هنا أحدٌ ردَّ الصحیح دون المعیب، و إنّما وقع الإشکال فی أنّ محلّ الخیار هو هذا الشی‌ء المعیوب غایة الأمر أنّه یجوز ردّ الجزء الصحیح معه إمّا لئلّا یتبعّض الصفقة علیه، و إمّا لقیام الإجماع علی جواز ردّه، و إمّا لصدق المعیوب علی المجموع کما تقدّم أو أنّ محلّ الخیار هو مجموع ما وقع علیه العقد لکونه معیوباً و لو من حیث بعضه؟
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) استدلّ به صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 248.
(3) فی «ش»: «مع جوابه».
(4) فی «ق»: «صریحة».
(5) فی «ش» بدل «ذی خیار بین»: «ذی الخیار أجزاء».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 311
و بعبارةٍ اخری: الخیار المسبّب عن وجود الشی‌ء المعیوب فی الصفقة نظیر الخیار المسبّب عن وجود الحیوان فی الصفقة فی اختصاصه بالجزء المعنون بما هو سبب الخیار «1» أم لا؟ بل غایة الأمر ظهور النصوص الواردة فی الردّ «2» فی ردّ المبیع «3» الظاهر فی تمام ما وقع علیه العقد، لکن موردها المبیع الواحد العرفی المتّصف بالعیب، نظیر أخبار خیار الحیوان، و هذا المقدار لا یدلّ علی حکم ما لو انضمّ المعیب إلی غیره، بل قد یدلّ کأخبار خیار الحیوان علی اختصاص الخیار بخصوص ما هو متّصفٌ بالعیب عرفاً باعتبار نفسه أو جزئه الحقیقی کبعض الثوب، لا جزئه الاعتباری کأحد الشیئین الذی هو محلّ الکلام.
و منه یظهر عدم جواز التشبّث فی المقام بقوله فی مرسلة جمیل: «إذا کان الشی‌ء قائماً بعینه» «4» لأنّ المراد ب «الشی‌ء» هو المعیب، و لا شکّ فی قیامه هنا بعینه.
و بالجملة، فالعمدة فی المسألة مضافاً إلی ظهور الإجماع ما تقدّم «5»: من أنّ مرجع جواز الردّ منفرداً إلی إثبات سلطنةٍ للمشتری
______________________________
(1) فی «ش»: «للخیار».
(2) راجع النصوص الواردة فی الردّ، الوسائل 12: 411 419، الباب 2 و 3 و 7، و غیرها من أبواب أحکام العیوب.
(3) کذا فی ظاهر «ق»، و فی «ش»: البیع.
(4) تقدّمت المرسلة فی الصفحة 280.
(5) قال الشهیدی قدّس سرّه: «لم یتقدّم لهذا ذکر فی السابق، و لعلّ فی النسخة تقدیماً و تأخیراً و کان العبارة فی الأصل هکذا: فالعمدة فی المسألة مضافاً إلی ما تقدّم من ظهور الإجماع أنّ مرجع .. إلخ»، هدایة الطالب: 520.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 312
علی الجزء الصحیح من حیث إمساکه ثمّ سلب سلطنته عنه بخیار البائع، و منع سلطنته علی الردّ أوّلًا أولی، و لا أقلّ من التساوی، فیرجع إلی أصالة اللزوم. و الفرق بینه و بین خیار الحیوان الإجماع، کما أنّ للشفیع أن یأخذ بالشفعة فی بعض الصفقة. و بالجملة، فالأصل کافٍ فی المسألة.
ثمّ إنّ مقتضی ما ذکروه: من إلحاق تبعّض الصفقة بالعیب الحادث: أنّه لو رضی البائع بتبعّض الصفقة جاز الردّ، کما فی التذکرة معلّلًا بأنّ الحقّ لا یعدوهما «1». و هذا ممّا یدلّ علی أنّ محلّ الخیار هو الجزء المعیب، إلّا أنّه منع من ردّه نقصه بالانفراد عن باقی المبیع، إذ لو کان محلّه المجموع لم یجز ردّ المعیب وحده إلّا بالتفاسخ المجوّز لردّ «2» الصحیح منفرداً أیضاً.
و أمّا الثانی: و هو تعدّد المشتری «3» بأن اشتریا شیئاً واحداً فظهر فیه عیبٌ، فإنّ الأقوی فیه عدم جواز انفراد أحدهما علی المشهور کما عن جماعةٍ «4». و استدلّ علیه فی التذکرة «5» و غیرها «6» بأنّ التشقیص عیبٌ
______________________________
(1) التذکرة 1: 536.
(2) فی «ش» بدل «المجوّز لردّ»: «و معه یجوز ردّ».
(3) کذا فی «ق»، و لا یخفی أنّ الصورة الثانیة بحسب التقسیم المتقدّم فی أوّل البحث إنّما کانت صورة تعدّد البائع، لکن المؤلف قدّس سرّه عکس الترتیب، و أمّا مصحّح «ش» فقد عکس العدد فکتب هنا: «و أمّا الثالث»، و فی الصورة الآتیة: «و أمّا الثانی».
(4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 630) عن المختلف و إیضاح النافع و المسالک و المفاتیح. راجع المختلف 5: 186، و المسالک 3: 286، و المفاتیح 3: 71، و إیضاح النافع (مخطوط) لا یوجد لدینا.
(5) راجع التذکرة 1: 536.
(6) المسالک 3: 286.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 313
مانعٌ من الردّ. خلافاً للمحکیّ عن الشیخ فی باب الشرکة «1» و الإسکافی «2» و القاضی «3» و الحلّی «4» و صاحب البشری «5»، فجوّزوا الافتراق.
و فی التذکرة: لیس عندی فیه بُعدٌ؛ إذ البائع أخرج العبد إلیهما مشقّصاً، فالشرکة حصلت بإیجابه «6». و قوّاه فی الإیضاح «7» لما تقدّم من التذکرة.
و ظاهر هذا الوجه اختصاص جواز التفریق بصورة علم البائع بتعدّد المشتری. و استجوده فی التحریر «8» و قوّاه جامع المقاصد «9» و صاحب المسالک «10».
و قال فی المبسوط: إذا اشتری الشریکان عبداً بمال الشرکة، ثمّ
______________________________
(1) راجع الخلاف 3: 333، المسألة 10 من کتاب الشرکة، و المبسوط 2: 351.
(2) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 187، و الشهید فی الدروس 3: 285.
(3) لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتبه، نعم حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 187، و الشهید فی الدروس 3: 285.
(4) السرائر 2: 345.
(5) و هو جمال الدین أحمد بن موسی بن جعفر، أخو السیّد ابن طاوس، و أمّا کتابه البشری فلا یوجد لدینا، نعم حکاه عنه الفاضل الآبی فی کشف الرموز 1: 477.
(6) التذکرة 1: 536.
(7) الإیضاح 1: 494.
(8) التحریر 1: 274.
(9) جامع المقاصد 4: 334، و فیه: «لا یبعد الفرق بین ..».
(10) المسالک 3: 286.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 314
أصابا به عیباً کان لهما أن یردّاه و کان لهما أن یمسکاه، فإن أراد أحدهما الردّ و الآخر الإمساک کان لهما ذلک.
ثمّ قال: و لو اشتری أحد الشریکین للشرکة ثمّ أصابا به عیباً کان لهما أن یردّا و أن یمسکا، فإن أراد أحدهما الردّ و الآخر الإمساک نُظِرَ: فإن أطلق العقد و لم یخبر البائع أنّه قد اشتری للشرکة لم یکن له الردّ؛ لأنّ الظاهر أنّه اشتراه لنفسه، فإذا ادّعی أنّه اشتراه له و لشریکه، فقد ادّعی خلاف الظاهر، فلم یقبل قوله و کان القول قول البائع مع یمینه.
إلی أن قال: و إن أخبر البائع بذلک، قیل: فیه وجهان: أحدهما و هو الصحیح أنّ له الردّ؛ لأنّ الملک بالعقد وقع لاثنین، فقد علم البائع أنّه یبیعه من اثنین و کان لأحدهما أن ینفرد بالردّ دون الآخر، و قیل: فیه وجهٌ آخر، و هو أنّه لیس له الردّ، لأنّ القبول فی العقد کان واحداً «1»، انتهی.
و ظاهر هذه العبارة اختصاص النزاع بما إذا کان القبول فی العقد واحداً عن اثنین، أمّا إذا تحقّق القبول من الشریکین، فلا کلام فی جواز الافتراق. ثمّ الظاهر منه مع اتّحاد القبول التفصیل بین علم البائع و جهله.
لکن التأمّل فی تمام کلامه قد یعطی التفصیل بین کون القبول فی الواقع لاثنین أو لواحدٍ، فإنّه قدّس سرّه علّل عدم جواز الردّ فی صورة عدم إخبار المشتری بالاشتراک: بأنّ الظاهر أنّه اشتراه لنفسه، لا بعدم علم
______________________________
(1) المبسوط 2: 351.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 315
البائع بالتعدّد. و کذا حکمه قدّس سرّه بتقدّم قول البائع بیمینه المستلزم لقبول البیّنة من المشتری علی أنّ الشراء بالاشتراک دلیلٌ علی أنّه یجوز التفریق بمجرّد ثبوت التعدّد فی الواقع بالبیّنة و إن لم یعلم به البائع، إلّا أن یحمل «الیمین» علی یمین البائع علی نفی العلم، و یراد من «البیّنة» البیّنة علی إعلام المشتری للبائع بالتعدّد. و کیف کان، فمبنی المسألة علی ما یظهر من کلام الشیخ علی تعدّد العقد بتعدّد المشتری و وحدته.
و الأقوی فی المسألة: عدم جواز الافتراق مطلقاً؛ لأنّ الثابت من الدلیل هنا خیارٌ واحدٌ متقوّمٌ باثنین، فلیس لکلٍّ منهما الاستقلال، و لا دلیل علی تعدّد الخیار هنا إلّا إطلاق الفتاوی و النصوص: من أنّ «من اشتری معیباً فهو بالخیار» «1» الشامل لمن اشتری جزءاً من المعیب. لکن الظاهر بعد التأمّل انصرافه إلی غیر المقام، و لو سلّمنا الظهور لکن لا ریب فی أنّ ردّ هذا المبیع منفرداً عن المبیع الآخر نقصٌ حدث فیه، بل لیس قائماً بعینه و لو بفعل الممسک لحصّته، و هو مانعٌ من الردّ. و من ذلک یعلم قوّة المنع و إن قلنا بتعدّد العقد.
و ما ذکروه تبعاً للتذکرة «2»-: من أنّ التشقیص حصل بإیجاب البائع «3»، فیه: أنّه أخرجه غیرَ مبعّضٍ و إنّما تبعّض بالإخراج، و المقصود
______________________________
(1) لم ترد العبارة بعینها فی النصوص، بل هی مستفادة من الروایات، راجع الوسائل 12: 362، الباب 16 من أبواب الخیار، و غیره من أبواب أحکام العیوب.
(2) التذکرة 1: 536.
(3) الإیضاح 1: 494، و مجمع الفائدة 8: 436، و المسالک 3: 286.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 316
حصوله فی ید البائع کما کان قبل الخروج، و خلاف ذلک ضررٌ علیه، و علمُ البائع بذلک لیس فیه إقدامٌ علی الضرر إلّا علی تقدیر کون حکم المسألة جواز التبعیض، و هو محلّ الکلام.
و الحاصل: أنّ الفرق بین هذه المسألة و المسألة الاولی غیر وجیه.
و أمّا الثالث «1»: و هو تعدّد البائع، فالظاهر عدم الخلاف فی جواز التفریق؛ إذ لا ضرر علی البائع بالتفریق.
و لو اشتری اثنان من اثنین عبداً واحداً فقد اشتری کلٌّ من کلٍّ ربعاً، فإن أراد أحدهما ردَّ ربعٍ إلی أحد البائعین دخل فی المسألة الثانیة «2» و لذا لا یجوز؛ لأنّ المعیار تبعّض الصفقة علی بائع الواحد.
______________________________
(1) فی «ش»: «الثانی»، و قد تقدّم الکلام فی وجه ذلک فی الهامش (3) من الصفحة 312.
(2) فی «ش»: «الثالثة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 317

فلا أرش حذراً من الربا.
و یحتمل جواز أخذ الأرش، نفی «1» عنه البأس فی التذکرة بعد أن حکاه وجهاً ثالثاً لبعض الشافعیّة، موجِّهاً له بأنّ المماثلة فی مال الربا إنّما یشترط فی ابتداء العقد و قد حصلت، و الأرش حقٌّ ثبت بعد ذلک لا یقدح فی العقد السابق «2»، انتهی.
ثمّ ذکر أنّ الأقرب أنّه یجوز أخذ الأرش من جنس العوضین؛ لأنّ الجنس لو امتنع أخذه لامتنع أخذ غیر الجنس، لأنّه یکون بیع مال الربا بجنسه مع شی‌ءٍ آخر «3»، انتهی.
و عن جامع الشرائع حکایة هذا الوجه عن بعض أصحابنا «4»
______________________________
(1) فی «ش»: «و نفی».
(2) التذکرة 1: 531.
(3) التذکرة 1: 531.
(4) الجامع للشرائع: 268.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 318
المتقدّم علی العلّامة، و حاصل وجهه: أنّ صفة الصحّة لم تُقابل بشی‌ءٍ من الثمن حتّی یکون المقابل للمعیب الفاقد للصّحة أنقص منه قدراً، بل لم تُقابل بشی‌ءٍ أصلًا و لو من غیر الثمن و إلّا لثبت فی ذمّة البائع و إن لم یختر المشتری الأرش، بل الصحّة وصفٌ التزمه البائع فی المبیع من دون مقابلته بشی‌ءٍ من المال کسائر الصفات المشترطة فی المبیع، إلّا أنّ الشارع جوّز للمشتری مع تبیّن فقده أخذ ما یخصّه بنسبة المعاوضة من الثمن أو غیره. و هذه غرامةٌ شرعیّةٌ حکم بها الشارع عند اختیار المشتری لتغریم البائع.
هذا، و لکن یمکن أن یدّعی: أنّ المستفاد من أدلّة تحریم الربا و حرمة المعاوضة إلّا مثلًا بمثلٍ بعد ملاحظة أنّ الصحیح و المعیب جنسٌ واحدٌ أنّ وصف الصحّة فی أحد الجنسین کالمعدوم لا یترتّب علی فقده استحقاق عوضٍ، و من المعلوم: أنّ الأرش عوض وصف الصحّة عرفاً و شرعاً، فالعقد علی المتجانسین لا یجوز أن یصیر سبباً لاستحقاق أحدهما علی الآخر زائداً علی ما یساوی الجنس الآخر. و بالجملة، فبناء معاوضة المتجانسین علی عدم وقوع مالٍ فی مقابل الصحّة المفقودة فی أحدهما.
و المسألة فی غایة الإشکال، و لا بدّ من مراجعة أدلّة الربا و فهم حقیقة الأرش، و سیجی‌ء بعض الکلام فیه إن شاء اللّٰه.

فإنّه لا یتصوّر هنا أرشٌ حتّی یحکم بثبوته، و قد مثّلوا لذلک بالخصاء فی العبید «1».
______________________________
(1) کما مثل به فی الدروس 3: 288، و المسالک 3: 284، و الجواهر 23: 243.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 319
و قد یناقش فی ذلک: بأنّ الخصاء موجبٌ فی نفسه لنقص القیمة لفوات بعض المنافع عنه کالفحولة، و إنّما یرغب فی الخصیّ قلیلٌ من الناس لبعض الأغراض الفاسدة، أعنی: عدم تستّر النساء منه «1» فیکون واسطةً فی الخدمات بین المرء و زوجته، و هذا المقدار لا یوجب زیادةً فی أصل المالیّة، فهو کعنبٍ معیوب یُرغب فیه لجودة خمره.
لکنّ الإنصاف: أنّ الراغب فیه لهذا الغرض حیث یکون کثیراً لا نادراً بحیث لا یقدح فی قیمته المتعارفة لولا هذا الغرض، صحّ أن یجعل الثمن المبذول من الراغبین مقداراً لمالیّة الخصیّ، فکأنّ هذا الغرض صار غرضاً مقصوداً متعارفاً، و صحّة الغرض و فساده شرعاً لا دخل لها فی المالیّة العرفیّة، کما لا یخفی.
و بالجملة، فالعبرة فی مقدار المالیّة برغبة الناس فی بذل ذلک المقدار من المال بإزائه، سواءً کان من جهة أغراض أنفسهم أم من جهة بیعه علی من له غرضٌ فیه مع کثرة ذلک المشتری و عدم ندرته بحیث یلحق بالاتّفاقیات.
______________________________
(1) فی «ق»: «منهنّ»، و لعلّه من سهو القلم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 320

لأنّ الخیار إنّما ثبت مع الجهل.
و قد یستدلّ بمفهوم صحیحة زرارة المتقدّمة «1». و فیه نظر.
و حیث لا یکون العیب المعلوم سبباً لخیارٍ، فلو اشترط العالم ثبوت خیار العیب مریداً به الخیار الخاصّ الذی له أحکامٌ خاصّةٌ فسد الشرط و أفسد؛ لکونه مخالفاً للشرع. و لو أراد به مجرّد الخیار کان من خیار الشرط و لحقه أحکامه، لا أحکام خیار العیب.

علی الظاهر المصرّح به فی محکی الخلاف «2» و الغنیة «3»، و نسبه فی التذکرة إلی علمائنا أجمع «4».
______________________________
(1) تقدمت فی الصفحة 280، و استدل به فی الجواهر 23: 238.
(2) الخلاف 3: 127 128، المسألة 213 من کتاب البیوع.
(3) الغنیة: 221 222.
(4) التذکرة 1: 525.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 321
و الأصل فی الحکم قبل الإجماع، مضافاً إلی ما فی التذکرة: من أنّ الخیار إنّما یثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة، فإذا صرّح البائع بالبراءة فقد ارتفع الإطلاق صحیحة زرارة المتقدّمة «1» و مکاتبة جعفر ابن عیسی الآتیة «2».
و مقتضی إطلاقهما کمعقد الإجماع المحکی عدم الفرق بین التبرّی تفصیلًا و إجمالًا، و لا بین العیوب الظاهرة و الباطنة؛ لاشتراک الکلّ فی عدم المقتضی للخیار مع البراءة.
خلافاً للمحکیّ فی السرائر عن بعض أصحابنا: من عدم کفایة التبرّی إجمالًا «3». و عن المختلف نسبته إلی الإسکافی «4»، بل «5» إلی صریح آخر کلام القاضی المحکیّ فی المختلف «6»، مع أنّ المحکی عن کامل القاضی موافقة المشهور «7»، و فی الدروس نسب المشهور إلی أشهر القولین «8».
ثمّ إنّ ظاهر الأدلّة هو التبرّی من العیوب الموجودة حال العقد.
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 280.
(2) الآتیة فی الصفحة 349 350، و راجع الوسائل 12: 420، الباب 8 من أبواب أحکام العیوب، و فیه حدیث واحد.
(3) السرائر 2: 296 297.
(4) المختلف 5: 170.
(5) فی «ش» و مصحّحة «ف»: و قد ینسب إلی.
(6) نسبه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 625، و راجع المختلف 5: 170 171.
(7) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 625، و فیه: «مع أنّ القاضی فی الکامل وافق».
(8) الدروس 3: 282.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 322
و أمّا التبرّی من العیوب المتجدّدة الموجبة للخیار، فیدلّ علی صحّته و سقوط الخیار به عموم «المؤمنون عند شروطهم» «1».
قال فی التذکرة بعد الاستدلال بعموم «المؤمنون»: لا یقال: إنّ التبرّی ممّا لم یوجد یستدعی البراءة ممّا لم یجب؛ لأنّا نقول: التبرّی إنّما هو من الخیار الثابت بمقتضی العقد، لا من العیب «2»، انتهی.
أقول: المفروض أنّ الخیار لا یحدث إلّا بسبب حدوث العیب، و العقد لیس سبباً لهذا الخیار، فإسناد البراءة إلی الخیار لا ینفع، و قد اعترف قدّس سرّه فی بعض کلماته بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة بعد العقد و قبل الرؤیة «3». نعم، ذکر فی التذکرة جواز اشتراط نفی خیار الرؤیة فی العقد «4»، لکنّه مخالفٌ لسائر کلماته و کلمات غیره کالشهید «5» و المحقّق الثانی «6». و بالجملة، فلا فرق بین البراءة من خیار العیوب و البراءة من خیار الرؤیة، بل الغرر فی الأوّل أعظم، إلّا أنّه لمّا قام النصّ و الإجماع علی صحّة التبرّی من العیوب الموجودة فلا مناص عن التزام صحّته. مع إمکان الفرق بین العیوب و الصفات المشترطة فی العین الغائبة باندفاع الغرر فی الأوّل بالاعتماد علی أصالة السلامة فلا یقدح عدم التزام البائع
______________________________
(1) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4.
(2) التذکرة 1: 525.
(3) راجع التذکرة 1: 467 و 533، و تقدم فی الصفحة 258 أیضاً.
(4) لم نعثر علیه فیها، و نقل عنها سابقاً فی خیار الرؤیة: «أنّه فاسد و مفسد»، راجع الصفحة 259.
(5) الدروس 3: 276.
(6) جامع المقاصد 4: 303.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 323
بعدمها، بخلاف الثانی فإنّ الغرر لا یندفع فیه إلّا بالتزام البائع بوجودها فإذا لم یلتزم بها لزم الغرر.
و أمّا البراءة «1» عن العیوب المتجدّدة فلا یلزم من اشتراطها غررٌ فی البیع حتّی یحتاج إلی دفع الغرر بأصالة عدمها؛ لأنّها غیر موجودةٍ بالفعل فی المبیع حتّی یوجب جهالةً.
ثمّ إنّ البراءة فی هذا المقام یحتمل إضافتها إلی أُمور:
الأول: عهدة العیوب، و معناه «2»: عدم «3» تعهّد سلامته من العیوب، فیکون مرجعه إلی عدم التزام سلامته، فلا یترتّب علی ظهور العیب ردٌّ و لا أرشٌ، فکأنه باعه علی کلّ تقدیر.
الثانی: ضمان العیب، و هذا أنسب بمعنی البراءة، و مقتضاه عدم ضمانه بمالٍ، فتصیر الصحّة کسائر الأوصاف المشترطة فی عقد البیع لا توجب إلّا تخییراً بین الردّ و الإمضاء مجّاناً، و مرجع ذلک إلی إسقاط أرش العیوب فی عقد البیع، لا خیارها.
الثالث: حکم العیب، و معناه: البراءة من الخیار الثابت بمقتضی العقد بسبب العیب.
______________________________
(1) شطب علی کلمة «البراءة» فی «ق».
(2) قال الشهیدی قدس سره: «ضمیر" معناه" راجع إلی" العهدة"، و یجوز تذکیر الضمیر إذا کانت التاء فی المرجع مصدریة. و أما ضمیر" مرجعه" فهو راجع إلی" التبرّی" لا إلی" العهدة"، هذا بناءً علی کون النسخة:" و معناه تعهّد سلامته من العیوب"، و أمّا بناءً علی کونها:" و معناه عدم تعهّد سلامته من العیوب" فضمیر معناه راجع إلی التبرّی»، هدایة الطالب: 524.
(3) لم ترد «عدم» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 324
و الأظهر فی العرف هو المعنی الأوّل، و الأنسب بمعنی البراءة هو الثانی.
و قد تقدّم عن التذکرة المعنی الثالث «1»، و هو بعیدٌ عن اللفظ، إلّا أن یرجع إلی المعنی الأوّل. و الأمر سهلٌ.
ثمّ إنّ تبرّی البائع عن العیوب مطلقاً أو عن عیبٍ خاصٍّ إنّما یسقط تأثیره من حیث الخیار. أمّا سائر أحکامه فلا، فلو تلف بهذا العیب فی أیّام خیار المشتری لم یزل ضمان البائع لعموم النصّ «2».
لکن فی الدروس: أنّه لو تبرّأ من عیبٍ فتلف به فی زمن خیار المشتری فالأقرب عدم ضمان البائع، و کذا لو علم المشتری به قبل العقد أو رضی به بعده و تلف فی زمان خیار المشتری. و یحتمل الضمان؛ لبقاء علاقة الخیار المقتضی لضمان العین معه. و أقوی إشکالًا ما لو تلف به و بعیبٍ آخر تجدَّدَ فی الخیار «3»، انتهی کلامه رفع مقامه.
ثمّ إنّ هنا أُموراً یظهر من بعض الأصحاب سقوط الردّ و الأرش بها:
منها: زوال العیب قبل العلم به، کما صرّح به فی غیر موضعٍ من التذکرة «4»، و مال إلیه فی جامع المقاصد «5»، و اختاره فی المسالک «6».
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 322.
(2) راجع الوسائل 12: 351 و 355، الباب 5 و 8 من أبواب الخیار.
(3) الدروس 3: 283.
(4) التذکرة 1: 527 و 541.
(5) جامع المقاصد 4: 352.
(6) المسالک 3: 293.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 325
بل و کذا لو زال بعد العلم به قبل الردّ، و هو ظاهر التذکرة حیث قال فی أواخر فصل العیوب: لو کان المبیع معیباً عند البائع ثمّ أقبضه و قد زال عیبه فلا ردَّ، لعدم موجبه. و سبق العیب لا یوجب خیاراً کما لو سبق علی العقد ثمّ زال قبله، بل مهما زال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط حقّ الردّ «1»، انتهی.
و هو صریحٌ فی سقوط الردّ و ظاهرٌ فی سقوط الأرش کما لا یخفی علی المتأمّل، خصوصاً مع تفریعه فی موضعٍ آخر قبل ذلک عدم الردّ و الأرش معاً علی زوال العیب، حیث قال: لو اشتری عبداً و حدث فی ید المشتری نکتةُ بیاضٍ فی عینه و وجد نکتةٌ قدیمةٌ ثمّ زالت إحداهما، فقال البائع: الزائلة هی القدیمة فلا ردَّ و لا أرش، و قال المشتری: بل الحادثة و لی الردّ، قال الشافعی یتحالفان .. إلی آخر ما حکاه عن الشافعی «2».
و کیف کان، ففی سقوط الردّ بزوال العیب وجهٌ؛ لأنّ ظاهر أدلّة الردّ خصوصاً بملاحظة أنّ الصبر علی العیب ضررٌ هو ردّ المعیوب و هو المتلبّس بالعیب، لا ما کان معیوباً فی زمانٍ، فلا یتوهّم هنا استصحاب الخیار.
و أمّا الأرش، فلمّا ثبت استحقاق المطالبة به لفوات وصف الصّحة عند العقد فقد استقرّ بالعقد، خصوصاً بعد العلم بالعیب، و الصحّة إنّما حدثت فی ملک المشتری، فبراءة ذمّة البائع عن عهدة العیب المضمون علیه یحتاج إلی دلیلٍ، فالقول بثبوت الأرش و سقوط الردّ قویٌّ لو لم یکن تفصیلًا
______________________________
(1) التذکرة 1: 541.
(2) التذکرة 1: 530.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 326
مخالفاً للإجماع. و لم أجد من تعرّض لهذا الفرع قبل العلّامة أو بعده «1».

فإنّه مسقطٌ للأمرین عند ابن حمزة فی الوسیلة «2». و لعلّه لکونه علامة الرضا بالمبیع بوصف العیب، و النصّ المثبت للأرش بعد التصرّف ظاهرٌ فیما قبل العلم. و رُدّ بأنّه دلیل الرضا بالمبیع لا بالعیب.
و الأولی أن یقال: إنّ الرضا بالعیب لا یوجب إسقاط الأرش، و إنّما المسقط له إبراء البائع عن عهدة العیب، و حیث لم یدلّ التصرّف علیه فالأصل بقاء حقّ الأرش الثابت قبل التصرّف، مع أنّ اختصاص النصّ بصورة التصرّف قبل العلم ممنوعٌ، فلیراجع.
و منها: التصرّف فی المعیب الذی لم ینقص قیمته بالعیب، کالبغل الخصیّ بل العبد الخصیّ علی ما عرفت «3»، فإنّ الأرش منتفٍ لعدم تفاوت القیمة، و الردّ لأجل التصرّف.
و قد یستشکل فیه من حیث لزوم الضرر علی المشتری بصبره علی المعیب «4».
______________________________
(1) فی «ش» زیادة ما یلی:
«نعم، هذا داخل فی فروع القاعدة التی اخترعها الشافعی، و هو: أنّ الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد. لکن عرفت مراراً أنّ المرجع فی ذلک هی الأدلّة و لا منشأ لهذه القاعدة».
(2) الوسیلة: 257.
(3) عرف فی الصفحة 318.
(4) استشکل فیه الشهیدان فی الدروس 3: 288، و المسالک 3: 284، و راجع مفتاح الکرامة 4: 613.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 327
و فیه: أنّ العیب فی مثله لا یُعدّ ضرراً مالیّاً بالفرض، فلا بأس بأن [یکون «1»] الخیار فیه کالثابت بالتدلیس فی سقوطه بالتصرّف مع عدم أرشٍ فیه.
و حلّه: أنّ الضرر إمّا أن یکون من حیث القصد إلی ما هو أزید مالیّةً من الموجود، و إمّا أن یکون من حیث القصد إلی خصوصیّةٍ مفقودةٍ فی العین مع قطع النظر عن قیمته. و الأوّل مفروض الانتفاء، و الثانی قد رضی به و أقدم علیه المشتری بتصرّفه فیه، بناءً علی أنّ التصرّف دلیل الرضا بالعین الخارجیة، کما لو رضی بالعبد المشروط کتابته مع تبیّن عدمها فیه.
إلّا أن یقال: إنّ المقدار الثابت من سقوط الردّ بالتصرّف هو مورد ثبوت الأرش، و إلّا فمقتضی القاعدة عدم سقوط الردّ بالتصرّف کما فی غیر العیب و التدلیس من أسباب الخیار، خصوصاً بعد تنزیل الصحّة فیما نحن فیه منزلة الأوصاف المشترطة الّتی لا یوجب فواتها أرشاً، فإنّ خیار التخلّف فیها لا یسقط بالتصرّف کما صُرّح به «2». نعم، لو اقتصر فی التصرّف المسقط علی ما یدلّ علی الرضا کان مقتضی عموم ما تقدّم سقوط الردّ بالتصرّف مطلقاً.

و الاستشکال هنا بلزوم الضرر فی محلّه، فیحتمل ثبوت الردّ مع قیمة النقص الحادث لو کان
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) راجع الجواهر 23: 96، و جاء فیه حول خیار تخلّف الوصف: «و سقوطه بالتصرف قبل العلم به نحو ما سمعته فی الغبن و بعده یسقط إن دلّ علی الرضا، و إلّا فلا»، و نسبه فی مفتاح الکرامة (4: 586) إلی ظاهر الأکثر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 328
موجباً له؛ لأنّ الصحّة فی هذا المبیع کسائر الأوصاف المشترطة فی البیع «1» التی لا یوجب فواتها أرشاً، و النصّ الدالّ علی اشتراط الردّ بقیام العین و هی المرسلة المتقدّمة «2» مختصٌّ بمورد إمکان تدارک ضرر الصبر علی المعیب بالأرش، و الإجماع فیما نحن فیه غیر متحقّق، مع ما عرفت من مخالفة المفید فی أصل المسألة «3».
هذا کلّه، مضافاً إلی أصالة جواز الردّ الثابت قبل حدوث العیب؛ و بها یدفع «4». معارضة الضرر المذکور بتضرّر البائع بالفسخ و نقل المعیب إلی ملکه بعد خروجه عن ملکه سلیماً عن هذا العیب.
و کیف کان، فلو ثبت الإجماع أو استفیض نقله «5» علی سقوط الردّ بحدوث العیب و التغییر علی وجهٍ یشمل المقام، و إلّا فسقوط الردّ هنا محلّ نظرٍ بل منع.

الذی لا یجوز أخذ
______________________________
(1) فی «ش»: «المبیع».
(2) تقدمت فی الصفحة 280.
(3) فی الصفحة 306.
(4) فی «ش» بدل «و بها یدفع»: «و هی المرجع بعد».
(5) فی «ش»: «بنقله».
(6) قال الشهیدی قدس سرّه: «یعنی بهما: التصرّف و حدوث العیب بعد القبض، و إنّما عبّر عنهما بمانعی الردّ مع أنّه جعل المسقطات أربعة، لأنّ" الإسقاط" الّذی هو أحدها إنّما هو من قبیل المسقط لا المانع، و" تلف العین" الّذی هو ثالثها لا یبقی معه موضوعٌ للردِّ حتّی یُعدّ مانعاً؛ و جعل الأوّل أوّلًا لتقدّمه فی کلامه، و الثانی ثانیاً لتأخّره فیه»، هدایة الطالب: 526.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 329
الأرش فیه لأجل الربا.
أمّا المانع الأوّل، فالظاهر أنّ حکمه کما تقدّم فی المعیب الذی لا ینقص مالیّته «1»؛ فإنّ المشتری لمّا أقدم علی معاوضة أحد الربویّین بالآخر أقدم علی عدم مطالبة مالٍ زائدٍ علی ما یأخذه بدلًا عن ماله و إن کان المأخوذ معیباً، فیبقی وصف الصحّة کسائر الأوصاف التی لا یوجب اشتراطها إلّا جواز الردّ بلا أرشٍ، فإذا تصرّف فیه خصوصاً بعد العلم تصرّفاً دالّا علی الرضا بفاقد الوصف المشترط لزم علیه «2»، کما فی خیار التدلیس بعد التصرّف «3».
و أمّا المانع الثانی، فظاهر جماعةٍ کونه مانعاً فیما نحن فیه من الردّ أیضاً، و هو مبنیٌّ علی عموم منع العیب الحادث من الردّ حتّی فی صورة عدم جواز أخذ الأرش. و قد عرفت النظر فیه «4».
و ذکر فی التذکرة وجهاً آخر لامتناع الردّ، و هو: أنّه لو ردَّ، فإمّا أن یکون مع أرش العیب الحادث، و إمّا أن یردّ بدونه، فإن ردَّه بدونه کان ضرراً علی البائع، و إن ردَّ مع الأرش لزم الربا، قال: لأنّ المردود حینئذٍ یزید علی وزن عوضه «5».
و الظاهر أنّ مراده من ذلک: أنّ ردّ المعیب لمّا کان بفسخ المعاوضة، و مقتضی المعاوضة بین الصحیح و المعیب من جنسٍ واحدٍ أن
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 318.
(2) فی «ش»: «لزم العقد».
(3) فی «ش» زیادة: «نعم، التصرف قبل العلم لا یسقط خیار الشرط، کما تقدّم».
(4) راجع الصفحة 327 328.
(5) التذکرة 1: 531.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 330
لا یُضمن وصف الصحّة بشی‌ءٍ؛ إذ لو جاز ضمانه لجاز أخذ المشتری الأرش فیما نحن فیه، فیکون وصف الصحّة فی کلٍّ من العوضین نظیر سائر الأوصاف الغیر المضمونة بالمال، فإذا حصل الفسخ وجب ترادّ العوضین من غیر زیادةٍ و لا نقیصة؛ و لذا یبطل التقایل مع اشتراط الزیادة أو النقیصة فی أحد العوضین، فإذا استردّ المشتری الثمن لم یکن علیه إلّا ردّ ما قابلة لا غیر، فإن ردّ إلی البائع قیمة العیب الحادث عنده «1» لم یکن ذلک إلّا باعتبار کون ذلک العیب مضموناً علیه بجزءٍ من الثمن، فیلزم وقوع الثمن بإزاء مجموع المثمن و وصف صحّته، فینقص الثمن عن نفس المعیب فیلزم الربا.
فمراد العلّامة قدّس سرّه بلزوم الربا: إمّا لزوم الربا فی أصل المعاوضة، إذ لولا ملاحظة جزءٍ من الثمن فی مقابلة صفة الصحّة لم یکن وجهٌ لغرامة بدل الصفة و قیمتها عند استرداد الثمن، و إمّا لزوم الربا فی الفسخ حیث قوبل فیه الثمن بمقداره من المثمن و زیادة. و الأوّل أولی.
و ممّا ذکرنا ظهر ما فی تصحیح هذا: بأنّ قیمة العیب الحادث غرامةٌ لما فات فی یده مضموناً علیه نظیر المقبوض بالسوم إذا حدث فیه العیب، فلا ینضمّ إلی المثمن حتی یصیر أزید من الثمن.
إذ فیه: وضوح الفرق؛ فإنّ المقبوض بالسوم إنّما یتلف فی ملک مالکه فیضمنه القابض، و العیب الحادث فی «2» المبیع لا یتصوّر ضمان المشتری له إلّا بعد تقدیر رجوع العین فی ملک البائع و تلف وصف
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «کما هو الحکم فی غیر الربویّین إذا حصل العیب عنده».
(2) فی «ق» زیادة: «ملک»، و الظاهر أنّها من سهو القلم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 331
الصحّة منه فی ید المشتری، فإذا فرض أنّ صفة الصحّة لا تقابل بجزءٍ من المال فی عقد المعاوضة «1»، فیکون تلفها فی ید المشتری کنسیان العبد الکتابة، لا یستحقّ البائع عند الفسخ قیمتها.
و الحاصل: أنّ البائع لا یستحقّ من المشتری إلّا ما وقع مقابلًا بالثمن، و هو نفس المثمن، من دون اعتبار صحّته جزءً، فکأنه باع عبداً کاتباً فقبضه المشتری ثمّ فسخ أو تفاسخا بعد نسیان العبد الکتابة «2».
ثمّ إنّ صریح جماعةٍ من الأصحاب عدم الحکم علی المشتری بالصبر علی المعیب مجّاناً فیما نحن فیه «3»، فذکروا فی تدارک ضرر المشتری وجهین، اقتصر فی المبسوط علی حکایتهما «4».
أحدهما: جواز ردّ المشتری للمعیب مع غرامة قیمة العیب الحادث؛ لما تقدّم «5» إلیه الإشارة: من أنّ أرش العیب الحادث فی ید المشتری نظیر أرش العیب الحادث فی المقبوض بالسوم، فی کونها غرامة تالفٍ مضمونٍ علی المشتری لا دخل له فی العوضین حتی یلزم الربا.
الثانی: أن یفسخ البیع لتعذّر إمضائه، و إلزام المشتری ببدله من
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «الربویة».
(2) فی «ش» زیادة: «نعم هذا یصحّ فی غیر الربویین؛ لأنّ وصف الصحّة فیه یقابل بجزءٍ من الثمن فیرد المشتری قیمة العیب الحادث عنده لیأخذ الثمن المقابل لنفس المبیع مع الصحّة».
(3) منهم العلّامة فی القواعد 2: 79، و التذکرة 1: 531، و المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4: 363.
(4) المبسوط 2: 133.
(5) تقدم فی الصفحة المتقدّمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 332
غیر الجنس معیباً بالعیب القدیم و سلیماً عن الجدید، و یُجعل بمثابة التالف؛ لامتناع ردّه بلا أرش و مع الأرش.
و اختار فی الدروس تبعاً للتحریر «1» الوجه الأوّل مشیراً إلی تضعیف الثانی بقوله: لأنّ تقدیر الموجود معدوماً خلاف الأصل «2». و تبعه المحقّق الثانی معلّلًا بأنّ الربا ممنوعةٌ فی المعاوضات لا فی الضمانات، و أنّه کأرش عیب العین المقبوضة بالسوم إذا حدث فی ید المستام و إن کانت ربویّةً، فکما لا یعدّ هنا رباً فکذا لا یعدّ فی صورة النزاع «3».
أقول: قد عرفت الفرق بین ما نحن فیه و بین أرش عیب المقبوض بالسوم، فإنّه یحدث فی ملک مالکه بید قابضه، و العیب فیما نحن فیه یحدث فی ملک المشتری و لا یقدّر فی ملک البائع إلّا بعد فرض رجوع مقابله من الثمن إلی المشتری، و المفروض عدم المقابلة بینه و بین جزءٍ من المبیع «4».

فإنّ ظاهر الغنیة إسقاطه للردّ و الأرش کلیهما حیث جعل المسقطات خمسة: التبرّی، و الرضا بالعیب، و ترک «5» الردّ مع العلم؛ لأنّه علی الفور بلا خلافٍ. و لم یذکر فی هذه الثلاثة ثبوت الأرش. ثمّ ذکر حدوث العیب و قال: لیس له ها هنا إلّا الأرش. ثمّ ذکر التصرّف و حکم فیه بالأرش «6».
______________________________
(1) التحریر 1: 183.
(2) الدروس 3: 288.
(3) جامع المقاصد 4: 365.
(4) العبارة فی «ش» هکذا: «بین شی‌ءٍ منه و بین صحّة البیع».
(5) فی «ش» و المصدر بدل «ترک»: «تأخیر».
(6) الغنیة: 221 222.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 333
فإنّ فی إلحاق الثالث بالأوّلین فی ترک ذکر الأرش فیه ثمّ ذکره فی الأخیرین و قوله: «لیس «1» هاهنا»، ظهوراً فی عدم ثبوت الأرش بالتأخیر، مع أنّ هذا هو القول الآخر فی المسألة علی ما یظهر؛ حیث نسب إلی الشافعی القول بسقوط الردّ و الأرش بالتأخیر «2»؛ و لعلّه لأنّ التأخیر دلیل الرضا.
و یردّه بعد تسلیم الدلالة-: أنّ الرضا بمجرّده لا یوجب سقوط الأرش کما عرفت فی التصرّف. نعم، سقوط الردّ وحده له وجهٌ، کما هو صریح المبسوط و الوسیلة علی ما تقدّم «3» من عبارتهما فی التصرّف المسقط، و یحتمله أیضاً عبارة الغنیة المتقدّمة «4»، بناءً علی ما تقدّم فی سائر الخیارات: من لزوم الاقتصار فی الخروج عن أصالة اللزوم علی المتیقّن السالمة عمّا یدلّ علی التراخی، عدا ما فی الکفایة: من إطلاق الأخبار و خصوص بعضها «5».
و فیه: أنّ الإطلاق فی مقام بیان أصل الخیار، و أمّا الخبر الخاصّ فلم أقف علیه، و حینئذٍ فالقول بالفور وفاقاً لمن تقدّم للأصل لا یخلو
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «له»، و شطب علیها فی «ق».
(2) العبارة من قوله: «مع أنّ ..» إلی هنا وردت فی «ش» هکذا: «و هذا أحد القولین منسوب إلی الشافعی»، راجع التذکرة 1: 529 و 530، و المغنی 4: 160.
(3) تقدّم فی الصفحة 283 284.
(4) تقدّمت فی الصفحة 283.
(5) الکفایة: 94، و فیه: «و مستنده عموم أدلة الخیار من غیر تقییدٍ، و خصوص بعض الأخبار».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 334
عن قوّةٍ، مع ما تقدّم من نفی الخلاف فی الغنیة فی کونه علی الفور «1». و لا یعارضه ما فی المسالک و الحدائق: من أنّه لا نعرف فیه «2» خلافاً «3»؛ لأنّا عرفناه و لذا جعله فی التذکرة أقرب «4». و کذا ما فی الکفایة: من عدم الخلاف «5»؛ لوجود الخلاف، بل نفی الخلاف «6».
نِعْمَ «7» ما فی الریاض: من «8» أنّه ظاهر أصحابنا المتأخّرین کافّة «9».
و التحقیق رجوع المسألة إلی اعتبار الاستصحاب فی مثل هذا المقام و عدمه؛ و لذا لم یتمسّک فی التذکرة للتراخی إلّا به «10»، و إلّا فلا یحصل من فتوی الأصحاب إلّا الشهرة بین المتأخّرین المستندة إلی الاستصحاب، و لا اعتبار بمثلها و إن قلنا بحجّیة الشهرة أو حکایة نفی الخلاف من باب مطلق الظنّ؛ لعدم الظنّ کما لا یخفی، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) تقدم فی الصفحة 332.
(2) أی: فی عدم سقوط الخیار بالتراخی.
(3) المسالک 3: 302، و الحدائق 19: 117.
(4) التذکرة 1: 529، و فیه: «لو علم بالعیب و أهمل المطالبة لحظةً هل یسقط الرد؟ الأقرب أنّه لا یسقط».
(5) کفایة الأحکام: 94.
(6) لم ترد «بل نفی الخلاف» فی «ش».
(7) کذا، و المناسب: «و نِعْمَ».
(8) فی «ش»: «نعم فی الریاض أنّه».
(9) الریاض 8: 260.
(10) التذکرة 1: 529، و فیه: «لأنّ الأصل بقاء ما ثبت».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 335

و کان المشتری بالخیار «1»، انتهی. و مثله ما عن الخلاف «2».
و فی موضعٍ آخر من المبسوط: وجب علیه أن یبیّنه و لا یکتمه أو یتبرّأ إلیه من العیوب، و الأوّل أحوط «3». و نحوه عن فقه الراوندی «4». و مثلهما فی التحریر، و زاد الاستدلال علیه بقوله: «لئلّا یکون غاشّاً» «5». و ظاهر ذلک کلِّه عدم الفرق بین العیب الجلیّ و الخفیّ.
و صریح التذکرة و السرائر «6» کظاهر الشرائع «7»: الاستحباب مطلقاً،
______________________________
(1) المبسوط 2: 138.
(2) الخلاف 3: 125، المسألة: 211.
(3) المبسوط 2: 126.
(4) فقه القرآن 2: 56.
(5) التحریر 1: 183.
(6) التذکرة 1: 525 و 538، و السرائر 2: 296.
(7) الشرائع 2: 36.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 336
و ظاهر جماعةٍ التفصیل بین العیب الخفیّ و الجلیّ، فیجب فی الأوّل مطلقاً کما هو ظاهر جماعةٍ «1»، أو مع عدم التبرّی کما فی الدروس «2».
فالمحصَّل من ظواهر کلماتهم خمسة أقوال. و الظاهر ابتناء الکلّ علی دعوی صدق الغشّ و عدمه.
و الذی یظهر من ملاحظة العرف و اللغة فی معنی الغشّ: أنّ کتمان العیب الخفیّ و هو الذی لا یظهر بمجرّد الاختبار المتعارف قبل البیع غِشٌّ، فإنّ الغِشّ کما یظهر من اللغة خلاف النصح.
و أمّا العیب الظاهر، فالظاهر أنّ ترک إظهاره لیس غِشّاً. نعم، لو أظهر سلامته عنه علی وجهٍ یعتمد علیه کما إذا فتح قرآناً بین یدی العبد الأعمی مُظهراً أنّه بصیرٌ یقرأ، فاعتمد المشتری علی ذلک و أهمل اختباره کان غِشّاً.
قال فی التذکرة فی ردّ استدلال الشافعی علی وجوب إظهار العیب مطلقاً بالغِشّ-: إنّ الغِشّ ممنوعٌ، بل یثبت فی کتمان العیب بعد سؤال المشتری و تبیّنه، و التقصیر فی ذلک من المشتری «3»، انتهی.
و یمکن أن یحمل بقرینة ذکر التقصیر علی العیب الظاهر. کما أنّه یمکن حمل عبارة التحریر المتقدّمة «4» المشتملة علی لفظ «الکتمان»،
______________________________
(1) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 333، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 285، و راجع تفصیله فی مفتاح الکرامة 4: 629.
(2) الدروس 3: 287.
(3) التذکرة 1: 538.
(4) تقدّمت الإشارة إلیها فی الصفحة المتقدّمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 337
و علی الاستدلال بالغشّ علی العیب الخفیّ، بل هذا الجمع ممکنٌ فی کلمات الأصحاب مطلقاً. و من أقوی الشواهد علی ذلک أنّه حکی عن موضعٍ من السرائر: أنّ کتمان العیوب مع العلم بها حرامٌ و محظورٌ بغیر خلافٍ «1»، مع ما تقدّم من نسبة الاستحباب إلیه، فلاحظ.
ثمّ التبرّی من العیوب هل یُسقط وجوب الإعلام فی مورده کما عن المشهور «2»، أم لا؟ فیه إشکالٌ، منشؤه «3»: أنّ لزوم الغشّ من جهة ظهور إطلاق العقد فی التزام البائع بالصحّة، فإذا تبرّأ من العیوب ارتفع الظهور، أو من جهة إدخال البائع للمشتری فیما یکرهه عامداً و التبرّی لا یرفع اعتماد المشتری علی أصالة الصحّة، فالتغریر إنّما هو لترک ما یصرفه عن الاعتماد علی الأصل. و الأحوط الإعلام مطلقاً کما تقدّم عن المبسوط «4».
ثمّ إنّ المذکور فی جامع المقاصد «5» و المسالک «6» و عن غیرهما «7»: أنّه
______________________________
(1) السرائر 2: 297، و لکن لیس فیه نفی الخلاف، و لعلّ المراد من العبارة هکذا: «بغیر نقل خلاف»، و یؤیّده أنّه قال بعد الحکم فی موضعٍ منها بالاستحباب: «و قال بعض أصحابنا: بل ذلک واجب».
(2) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 629.
(3) فی «ش» بدل «منشؤه»: «نشأ»، و زیادة: «من دعوی صدق الغش و من».
(4) تقدم فی الصفحة 335.
(5) جامع المقاصد 4: 333.
(6) المسالک 3: 129 و 285.
(7) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 629) عن إیضاح النافع و المیسیة، و حکم به فی الجواهر 23: 246، أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 338
ینبغی بطلان البیع فی مثل شوب اللبن بالماء؛ لأنّ ما کان من غیر الجنس لا یصحّ العقد فیه، و الآخر مجهول. إلّا أن یقال: إنّ جهالة الجزء غیر مانعةٍ إن کانت الجملة معلومةً، کما لو ضمّ ماله و مال غیره و باعهما ثمّ ظهر البعض مستحقّاً، فإنّ البیع لا یبطل فی ملکه و إن کان مجهولًا قدره وقت العقد «1»، انتهی.
أقول: الکلام فی مزج اللبن بمقدارٍ من الماء یستهلک فی اللبن و لا یُخرجه عن حقیقته کالملح الزائد فی الخبز، فلا وجه للإشکال المذکور. نعم، لو فرض المزج علی وجهٍ یوجب تعیّب الشی‌ء من دون أن یستهلک فیه بحیث یخرج عن حقیقته إلی حقیقة ذلک الشی‌ء توجّه ما ذکروه فی بعض الموارد.
______________________________
(1) العبارة من جامع المقاصد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 339

و هو تارةً فی موجب الخیار، و أُخری فی مسقطة، و ثالثةً فی الفسخ.

فالقول قول المنکر بیمینه.

کان الحکم کسابقه. نعم، لو علم کونه نقصاً کان للمشتری الخیار فی الردّ دون الأرش، لأصالة البراءة.

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 340
بأن حدث بعد القبض و انقضاء الخیار، کان القول قول منکر تقدّمه؛ للأصل حتّی لو علم تاریخ الحدوث و جهل تاریخ العقد؛ لأنّ أصالة عدم العقد حین حدوث العیب لا یثبت وقوع العقد علی المعیب.
و عن المختلف: أنّه حکی عن ابن الجنید: أنّه إن ادّعی البائع أنّ العیب حدث عند المشتری حلف المشتری إن کان منکراً «1»، انتهی «2».
هذا إذا لم تشهد القرینة القطعیّة ممّا «3» لا یمکن عادةً حصوله بعد وقت ضمان المشتری أو تقدّمه علیه، و إلّا عمل علیها من غیر یمین.
قال فی التذکرة: و لو أقام أحدهما بیّنةً «4» عمل بها. ثمّ قال: و لو أقاما بیّنةً عمل ببیّنة المشتری، لأنّ القول قول البائع لأنّه منکرٌ، فالبیّنة علی المشتری «5».
و هذا منه مبنیٌّ علی سقوط الیمین عن المنکر بإقامة البیّنة، و فیه کلامٌ فی محلّه و إن کان لا یخلو عن قوّةٍ.
______________________________
(1) المختلف 5: 172.
(2) فی «ش» زیادة: «و لعلّه لأصالة عدم تسلیم البائع العین إلی المشتری علی الوجه المقصود، و عدم استحقاقه الثمن کلّا و عدم لزوم العقد؛ نظیر ما إذا ادّعی البائع تغیّر العین عند المشتری و أنکر المشتری، و قد تقدّم فی محلّه».
(3) کذا فی النسخ، و الظاهر: «بما».
(4) لم ترد «بیّنة» فی «ق».
(5) التذکرة 1: 541.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 341
و إذا حلف البائع فلا بدّ من حلفه علی عدم تقدّم العیب أو نفی استحقاق الردّ أو الأرش إن کان قد اختبر المبیع و اطّلع علی خفایا أمره، کما یشهد بالإعسار و العدالة و غیرهما ممّا یکتفی فیه بالاختبار الظاهر.
و لو لم یختبر، ففی جواز الاستناد فی ذلک إلی أصالة عدمه إذا شکّ فی ذلک وجهٌ، احتمله فی جامع المقاصد «1» و حکی عن جماعةٍ «2»، کما یُحلَف علی طهارة المبیع استناداً إلی الأصل. و یمکن الفرق بین الطهارة و بین ما نحن فیه: بأنّ المراد بالطهارة فی استعمال المتشرّعة ما یعمّ غیر معلوم النجاسة لا الطاهر الواقعی، کما أنّ المراد بالملکیّة و الزوجیّة ما استند إلی سببٍ شرعیٍّ ظاهریٍّ، کما تدلّ علیه روایة حفص الواردة فی جواز الحلف علی ملکیّة ما أُخذ من ید المسلمین «3».
و فی التذکرة بعد ما حکی عن بعض الشافعیّة جواز الاعتماد علی أصالة السلامة فی هذه الصورة قال: و عندی فیه نظرٌ، أقربه الاکتفاء بالحلف علی نفی العلم «4». و استحسنه فی المسالک، قال: لاعتضاده بأصالة عدم التقدّم، فیحتاج المشتری إلی إثباته «5». و قد سبقه إلی ذلک فی
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 355.
(2) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 659.
(3) الوسائل 18: 215، الباب 25 من أبواب کیفیة الحکم، الحدیث 2.
(4) التذکرة 1: 541.
(5) المسالک 3: 299.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 342
المیسیّة «1»، و تبعه فی الریاض «2».
أقول: إن کان مراده الاکتفاء بالحلف علی نفی العلم فی إسقاط أصل الدعوی بحیث لا تسمع البیّنة بعد ذلک، ففیه إشکالٌ. نعم، لو أُرید سقوط الدعوی إلی أن تقوم البیّنة، فله وجهٌ و إن استقرب فی مفتاح الکرامة أن لا یکتفی بذلک منه، فیردّ الحاکم الیمین علی المشتری، فیحلف «3». و هذا أوفق بالقواعد.
ثمّ الظاهر من عبارة التذکرة اختصاص یمین نفی العلم علی القول به بما إذا لم یختبر البائع المبیع، بل عن الریاض: لزوم الحلف مع الاختبار علی البتّ قولًا واحداً «4». لکن الظاهر أنّ المفروض فی التذکرة صورة الحاجة إلی یمین نفی العلم؛ إذ مع الاختبار یتمکّن من الحلف علی البتّ، فلا حاجة إلی عنوان مسألة الیمین علی نفی العلم، لا أنّ الیمین علی نفی العلم لا یکفی من البائع مع الاختبار، فافهم.

لأنّه المالک و الوکیل نائبٌ عنه بطلت وکالته بفعل ما أُمر به، فلا عهدة علیه.
______________________________
(1) لا یوجد لدینا، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 659.
(2) الریاض 8: 274.
(3) مفتاح الکرامة 4: 659.
(4) الریاض 1: 540.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 343
و لو اختلف الموکِّل و المشتری فی قِدَم العیب و حدوثه، فیحلف الموکِّل علی عدم التقدّم کما مرّ، و لا یُقبل إقرار الوکیل بقِدَمه؛ لأنّه أجنبیٌّ.
و إذا کان المشتری جاهلًا بالوکالة و لم یتمکّن الوکیل من إقامة البیّنة فادّعی علی الوکیل بقِدَم العیب، فإن اعترف الوکیل بالتقدّم لم یملک الوکیل ردّه علی الموکِّل؛ لأنّ إقرار الوکیل بالسبق دعوی بالنسبة إلی الموکِّل لا تُقبل إلّا بالبیّنة، فله إحلاف الموکِّل علی عدم السبق؛ لأنّه لو اعترف نَفَعَ الوکیلَ بدفع الظلامة عنه، فله علیه مع إنکاره الیمین. و لو ردّ الیمین علی الوکیل فحلف علی السبق الزم الموکّل. و لو أنکر الوکیل التقدّم حلف لیدفع عن نفسه الحقّ اللازم علیه لو اعترف و لم یتمکّن من الردّ علی الموکّل؛ لأنّه لو أقرّ ردّ علیه.
و هل للمشتری تحلیف الموکِّل لأنّه مقرٌّ بالتوکیل؟ الظاهر لا؛ لأنّ دعواه علی الوکیل یستلزم إنکار وکالته، و علی الموکِّل یستلزم الاعتراف به. و احتمل فی جامع المقاصد ثبوت ذلک له مؤاخذةً له بإقراره «1».
ثمّ إذا لم یحلف الوکیل و نکل فحلف المشتری الیمین المردودة و ردّ العین علی الوکیل، فهل للوکیل ردّها علی الموکّل أم لا؟ وجهان، بناهما فی القواعد علی کون الیمین المردودة کالبیّنة فینفذ فی حقّ الموکِّل، أو کإقرار المنکر، فلا ینفذ «2». و نظر «3» فیه فی
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 359.
(2) القواعد 2: 78 79.
(3) فی «ش»: «تنظّر».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 344
جامع المقاصد: بأنّ کونها کالبیّنة لا یوجب نفوذها للوکیل علی الموکِّل؛ لأنّ الوکیل معترفٌ بعدم سبق العیب، فلا تنفعه البیّنة القائمة علی السبق الکاذبة باعترافه، قال: اللّهمّ إلّا أن یکون إنکاره لسبق العیب استناداً إلی الأصل، بحیث لا ینافی ثبوته و لا دعوی ثبوته، کأن یقول: «لا حقّ لک علیَّ فی هذه الدعوی» أو «لیس فی المبیع عیبٌ یثبت لک به الردُّ علیَّ» فإنّه لا تمنع حینئذٍ تخریج المسألة علی القولین المذکورین «1»، انتهی.
و فی مفتاح الکرامة: أنّ اعتراضه مبنیٌّ علی کون الیمین المردودة کبیّنة الرادّ، و المعروف بینهم أنّه کبیّنة المدّعی «2».
أقول: کونه کبیّنة المدّعی لا ینافی عدم نفوذها للوکیل المکذِّب لها علی الموکّل. و تمام الکلام فی محلّه.

قُدّم قول البائع کما فی التذکرة «3» و الدروس «4» و جامع المقاصد «5» لأصالة عدم حقٍّ له علیه، و أصالة عدم کونها سلعته. و هذا بخلاف ما لو ردّها بخیارٍ فأنکر کونها
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 360.
(2) مفتاح الکرامة 4: 664 665.
(3) التذکرة 1: 541.
(4) الدروس 3: 289.
(5) جامع المقاصد 4: 361.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 345
له، فأحتمل هنا فی التذکرة و القواعد تقدیم قول المشتری «1»، و نسبه فی التحریر إلی القیل «2»؛ لاتّفاقهما علی استحقاق الفسخ بعد أن احتمل مساواتها للمسألة الأُولی.
أقول: النزاع فی کون السلعة سلعة البائع یجتمع مع الخلاف فی الخیار و مع الاتّفاق علیه، کما لا یخفی. لکن ظاهر المسألة الأُولی کون الاختلاف فی ثبوت خیار العیب ناشئاً عن کون السلعة هذه المعیوبة أو غیرها، و الحکم بتقدیم «3» قول البائع مع یمینه. و أمّا إذا اتّفقا علی الخیار و اختلفا فی السلعة، فلذی الخیار حینئذٍ الفسخ من دون توقّفٍ علی کون هذه السلعة هی المبیعة أو غیرها، فإذا فسخ و أراد ردّ السلعة فأنکرها البائع، فلا وجه لتقدیم قول المشتری مع أصالة عدم کون السلعة هی التی وقع العقد علیها.
نعم، استدلّ علیه فی الإیضاح بعد ما قوّاه-: بأنّ الاتّفاق منهما علی عدم لزوم البیع و استحقاق الفسخ، و الاختلاف فی موضعین: أحدهما: خیانة المشتری فیدّعیها البائع بتغیّر السلعة و المشتری ینکرها، و الأصل عدمها. الثانی: سقوط حقّ الخیار الثابت للمشتری، فالبائع یدّعیه و المشتری ینکره و الأصل بقاؤه «4».
و تبعه فی الدروس، حیث قال: لو أنکر البائع کون المبیع مبیعه
______________________________
(1) التذکرة 1: 541، و القواعد 2: 79.
(2) التحریر 1: 185.
(3) فی «ش»: «تقدیم».
(4) الإیضاح 1: 499.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 346
حلف، و لو صدّقه علی کون المبیع معیوباً و أنکر تعیین المشتری حلف المشتری «1»، انتهی.
أقول: أمّا دعوی الخیانة، فلو احتاجت إلی الإثبات و لو کان معها أصالة عدم کون المال الخاصّ هو المبیع، لوجب القول بتقدیم [قول «2»] المشتری فی المسألة الأُولی و إن کانت هناک أُصولٌ متعدّدةٌ علی ما ذکرها فی الإیضاح و هی: أصالة عدم الخیار، و عدم حدوث العیب، و صحّة القبض بمعنی خروج البائع من ضمانه لأنّ أصالة عدم الخیانة مستندها ظهور حال المسلم، و هو واردٌ علی جمیع الأُصول العدمیّة «3»، نظیر أصالة الصّحة.
و أمّا ما ذکره: من أصالة صحّة القبض، فلم نتحقّق معناها و إن فسّرناها من قِبَله بما ذکرنا، لکن أصالة الصّحة لا تنفع لإثبات لزوم القبض.
و أمّا دعوی سقوط حقّ الخیار فهی انّما تجدی إذا کان الخیار المتّفق علیه لأجل العیب کما فرضه فی الدروس و إلّا فأکثر الخیارات ممّا أجمع علی بقائه مع التلف، مع أنّ أصالة عدم سقوط الخیار لا تُثبت إلّا ثبوته، لا وجوب قبول هذه السلعة إلّا من جهة التلازم الواقعی بینهما. و لعلّ نظر الدروس إلی ذلک «4».
______________________________
(1) الدروس 3: 289.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) فی «ش»: «العملیّة».
(4) فی «ش»، و هامش «ف» زیادة: «لکن للنظر فی إثبات أحد المتلازمین بالأصل الجاری فی الآخر مجالٌ، کما نبّهنا علیه مراراً».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 347

قدّم منکر العلم، فیثبت الخیار.

علی القول بأنّ زواله بعد العلم لا یُسقط الأرش بل و لا الردّ ففی تقدیم مدّعی البقاء فیثبت الخیار لأصالة بقائه و عدم زواله المسقط للخیار، أو تقدیم مدّعی عدم ثبوت الخیار؛ لأنّ سببه أو شرطه العلم به حال وجوده و هو غیر ثابتٍ فالأصل لزوم العقد و عدم الخیار، وجهان، أقواهما الأوّل. و العبارة المتقدّمة من التذکرة «2» فی سقوط الردّ بزوال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ تومئ إلی الثانی، فراجع.
و لو اختلفا بعد حدوث عیبٍ جدیدٍ و زوال أحد العیبین فی کون الزائل هو القدیم حتّی لا یکون خیارٌ أو الحادث حتّی یثبت الخیار، فمقتضی القاعدة بقاء القدیم الموجب للخیار. و لا یعارضه أصالة بقاء الجدید؛ لأنّ بقاء الجدید لا یوجب بنفسه سقوط الخیار إلّا من حیث
______________________________
(1) عِدلٌ لقوله: «أمّا الأوّل» فی الصفحة 339.
(2) تقدّمت فی الصفحة 340، و راجع الصفحة 325 أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 348
استلزامه لزوال القدیم، و قد ثبت فی الأُصول: أنّ أصالة عدم أحد الضدّین لا یثبت وجود الضدّ الآخر لیترتّب علیه حکمه «1».
لکنّ المحکیّ فی التذکرة عن الشافعی فی مثله التحالف، قال: لو اشتری عبداً و حدث فی ید المشتری «2» نکتة بیاضٍ بعینه، و وجد نکتة قدیمة، ثمّ زالت إحداهما، فقال البائع: الزائلة القدیمة فلا ردّ و لا أرش، و قال المشتری: بل الحادثة و لِیَ الردّ، قال الشافعی: یحلفان علی ما یقولان، فإذا حلفا استفاد البائع بیمینه دفع الردّ و استفاد المشتری بیمینه أخذ الأرش «3»، انتهی.

فادّعی البائع حدوثه عند المشتری و المشتری سبقه، ففی الدروس: أنّه کالعیب المنفرد «5»، یعنی أنّه یحلف البائع کما لو لم یکن سوی هذا العیب و اختلفا فی السبق و التأخّر. و لعله لأصالة عدم التقدّم.
و یمکن أن یقال: إنّ عدم التقدّم هناک راجعٌ إلی عدم سبب
______________________________
(1) راجع فرائد الأُصول 2: 60 و 338.
(2) کذا فی المصدر، و فی «ش»: «فی یده»، و فی «ق»: «فی ید المشتری فی یده».
(3) التذکرة 1: 530.
(4) فی «ش»: «مشاهدٌ».
(5) الدروس 3: 289.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 349
الخیار، و أمّا هنا فلا یرجع إلی ثبوت المسقط، بل المسقط هو حدوث العیب عند المشتری، و قد مرّ غیر مرّةٍ: أنّ أصالة التأخّر لا یثبت بها حدوث الحادث فی الزمان المتأخّر، و إنّما یثبت «1» عدم التقدّم الذی لا یثبت به التأخّر.
ثمّ قال فی الدروس: و لو ادّعی البائع زیادة العیب عند المشتری و أنکر احتمل حلف المشتری لأنّ الخیار متیقّنٌ و الزیادة موهومةٌ، و یحتمل حلف البائع إجراءً للزیادة مجری العیب الجدید «2».
أقول: قد عرفت الحکم فی العیب الجدید و أنّ حلف البائع فیه محلّ نظر.
ثمّ لا بدّ من فرض المسألة فیما لو اختلفا فی مقدارٍ من العیب موجودٍ زائدٍ علی المقدار «3» المتّفق علیه أنّه کان متقدّماً أو متأخّراً. و أمّا إذا اختلفا فی أصل الزیادة، فلا إشکال فی تقدیم قول المشتری.

فیثبت الخیار؛ لأصالة عدمها الحاکمة علی أصالة لزوم العقد.
و ربّما یتراءی من مکاتبة جعفر بن عیسی خلاف ذلک، قال: «کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام: جُعلت فداک! المتاع یباع فی" من
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «بها».
(2) الدروس 3: 289.
(3) فی «ق» کلمةٌ غیر واضحة، لعلّها: «المتعیّن»، أو «المعیّن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 350
یزید" فینادی علیه المنادی، فإذا نادی علیه: بری‌ء من کلّ عیبٍ فیه، فإذا اشتراه المشتری و رضیه و لم یبقَ إلّا نقد الثمن فربّما زهد فیه، فإذا زهد فیه ادّعی عیوباً و أنّه لم یعلم بها، فیقول له المنادی: قد برئت منها، فیقول المشتری: لم أسمع البراءة منها، أ یصدَّق فلا یجب علیه، أم لا یصدَّق؟ فکتب علیه السلام أنّ علیه الثمن .. الخبر» «1».
و عن المحقّق الأردبیلی: أنّه لا یلتفت الی هذا الخبر لضعفه مع الکتابة و مخالفة القاعدة «2»، انتهی.
و ما أبعد ما بینه و بین ما فی الکفایة: من جعل الروایة مؤیّدة لقاعدة «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» «3»، و فی کلٍّ منهما نظر.
و فی الحدائق: أنّ المفهوم من مساق الخبر المذکور: أنّ إنکار المشتری إنّما وقع مدالسةً؛ لعدم رغبته فی المبیع، و إلّا فهو عالمٌ بتبرّی البائع، و الإمام علیه السلام إنّما ألزمه بالثمن من هذه الجهة «4».
و فیه: أنّ مراد السائل لیس حکم العالم بالتبرّی المنکر له فیما بینه و بین اللّٰه، بل الظاهر من سیاق السؤال استعلام من یقدّم قوله فی ظاهر الشرع من البائع و المشتری، مع أنّ حکم العالم بالتبرّی المنکر له مکابرةً معلومٌ لکلّ أحدٍ، خصوصاً للسائل، کما یشهد به قوله: «أ یصدَّق أم لا یصدَّق؟» الدالّ علی وضوح حکم صورتی صدقه و کذبه.
______________________________
(1) الوسائل 12: 420، الباب 8 من أبواب أحکام العیوب.
(2) مجمع الفائدة 8: 437.
(3) کفایة الأحکام: 94.
(4) الحدائق 19: 91.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 351
و الأولی توجیه الروایة: بأنّ الحکم بتقدیم قول المنادی لجریان العادة بنداء الدلّال عند البیع بالبراءة من العیوب علی وجهٍ یسمعه کلّ من حضر للشراء، فدعوی المشتری مخالفةٌ للظاهر، نظیر دعوی الغبن و الغفلة عن القیمة ممّن لا یخفی علیه قیمة المبیع.
بقی فی الروایة إشکالٌ آخر؛ من حیث إنّ البراءة من العیوب عند نداء المنادی لا یجدی فی سقوط خیار العیب، بل یعتبر وقوعه فی متن العقد.
و یمکن التفصّی عنه: إمّا بالتزام کفایة تقدّم الشرط علی العقد بعد وقوع العقد علیه، کما تقدّم «1» فی باب الشروط. و إمّا بدعوی أنّ نداء الدلّال بمنزلة الإیجاب؛ لأنّه لا ینادی إلّا بعد أن یرغب فیه أحد الحضّار بقیمته، فینادی الدلّال و یقول: بعتک هذا الموجود بکلّ عیبٍ، و یکرّر ذلک مراراً من دون أن یتمّ الإیجاب حتّی یتمکّن من إبطاله عند زیادة من زاد، و الحاصل: جَعَل نداءه إیجاباً للبیع. و لو أبیت إلّا عن أنّ المتعارف فی الدلّال کون ندائه قبل إیجاب البیع، أمکن دعوی کون المتعارف فی ذلک الزمان غیر ذلک، مع أنّ الروایة لا تصریح فیها بکون البراءة فی النداء قبل الإیجاب، کما لا یخفی.
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «کما یأتی»، و هذا هو المناسب للترتیب الموجود فی النسخ، حتّی نسخة الأصل و هی «ق» حیث إنّ «القول فی الشروط» یأتی متأخراً فی الجزء السادس الصفحة 11-، و الظاهر أنّ المؤلّف قدّس سرّه کتب «القول فی الشروط» قبل هذا الموضوع، ثمّ حصل تقدیم و تأخیر فی تنضید الأوراق.
و یؤیّد هذا الاستظهار بدأ باب الشروط فی نسخة «ق» بالتحمید.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 352
ثمّ الحلف هنا علی نفی العلم بالبراءة؛ لأنّه الموجب لسقوط الخیار لا انتفاء البراءة واقعاً.

حلف المشتری؛ لأصالة عدم هذه الأُمور.
و لو وُجد فی المعیب عیبٌ اختلفا فی حدوثه و قِدَمِه، ففی تقدیم مدّعی الحدوث؛ لأصالة عدم تقدّمه کما تقدّم سابقاً فی دعوی تقدّم العیب و تأخّره «1» أو مدّعی عدمه؛ لأصالة بقاء الخیار الثابت بالعقد علی المعیب و الشک فی سقوطه بحدوث العیب الآخر فی ضمان المشتری، فالأصل عدم وقوع العقد علی السلیم من هذا العیب حتّی یضمنه المشتری «2» ..

و فی الدروس
______________________________
(1) راجع الصفحة 339 340.
(2) کذا فی النسخ، و لا یخفی عدم مجی‌ء جواب «لو»، و هو «وجهان».
(3) و هو الاختلاف فی الفسخ، و راجع المقسم فی الصفحة 339.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 353
أنّه یمکن جعل إقراره إنشاءً «1». و لعلّه لما اشتهر: من أنّ «مَنْ مَلِکَ شیئاً مَلِکَ الإقرار به» کما لو ادّعی الزوج الطلاق. و یدلّ علیه بعض الأخبار الواردة فیمن أخبر بعتق مملوکه ثمّ جاء العبد یدّعی النفقة علی أیتام الرجل و أنّه رقٌّ لهم «2». و سیجی‌ء الکلام فی «3» هذه القاعدة.
و إن کان بعد انقضاء زمان الخیار کما لو تلف العین افتقر مدّعیه إلی البیّنة، و مع عدمها حلف الآخر علی نفی علمه بالفسخ إن ادّعی علیه عِلْمَه بفسخه.
ثمّ إذا لم یثبت الفسخ فهل یثبت للمشتری المدّعی للفسخ الأرش لئلّا یخرج من الحقّین، أم لا؛ لإقراره بالفسخ؟ و زاد فی الدروس: أنّه یحتمل أن یأخذ أقلّ الأمرین من الأرش و ما زاد علی القیمة من الثمن إن اتّفق؛ لأنّه بزعمه یستحقّ استرداد الثمن و ردّ القیمة، فیقع التقاصّ
______________________________
(1) الدروس 3: 286.
(2) لم نعثر علی الخبر، و قال السیّد الیزدی فی حاشیته علی الکتاب فی الصفحة 95 ذیل قول المؤلف: «و یدلُّ علیه بعض الأخبار»: «أقول الظاهر أنّ نظره إلی ما ورد بهذا المعنی فیمن أقرّ ببیع مملوکه ثمّ جاء و ادّعی الرقیة، و إلّا فلم نرَ خبراً فی العتق علی ما وصفه بعد الفحص، فیکون لفظ" العتق" غلطاً من النسخة أو سهواً من القلم بدلًا عن لفظ" البیع"، و أمّا ما أشرنا إلیه فهو الخبر عن محمّد بن عبد اللّٰه الکاهلی، قال: قلت لأبی عبد اللّٰه: کان .. إلخ»، راجع الوسائل 13: 53، الباب 26 من أبواب بیع الحیوان، و فیه حدیث واحد.
(3) فی «ش» زیادة: «فروع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 354
فی القیمة «1» و یبقی قدر الأرش مستحقّاً علی التقدیرین «2»، انتهی.

بناءً علی فوریّة الخیار ففی تقدیم مدّعی التأخّر؛ لأصالة بقاء العقد و عدم حدوث الفسخ فی أوّل الزمان، أو مدّعی عدمه؛ لأصالة صحّة الفسخ، وجهان.
و لو کان منشأ النزاع الاختلاف فی زمان وقوع العقد مع الاتّفاق علی زمان الفسخ، ففی الحکم بتأخّر العقد لتصحیح الفسخ وجهٌ، یُضعّف بأنّ أصالة تأخّر العقد الراجعة حقیقةً إلی أصالة عدم تقدّمه علی الزمان المشکوک وقوعه فیه لا یُثبت وقوع الفسخ فی أوّل الزمان.
و هذه المسألة نظیر ما لو ادّعی الزوج الرجوع فی عدّة المطلّقة و ادّعت هی تأخّره عنها.

سُمع قوله إن احتُمل فی حقّه الجهل، للأصل. و قد یفصّل بین الجهل بالخیار فلا یعذر إلّا إذا نشأ فی بلدٍ لا یعرفون الأحکام و الجهل بالفوریّة فیعذر مطلقاً؛ لأنّه ممّا یخفی علی العامّة.
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر: «قدر القیمة».
(2) الدروس 3: 287.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 355

و ذکر بعض أفراده اعلم أنّ حکم الردّ و الأرش معلّقٌ فی الروایات علی مفهوم «العیب» و «العوار».
أمّا العوار، ففی الصحاح: أنّه العیب «1». و أمّا العیب، فالظاهر من اللغة و العرف: أنّه النقص عن مرتبة الصحّة المتوسّطة بینه و بین الکمال. فالصحّة: «ما یقتضیه أصل الماهیّة المشترکة بین أفراد الشی‌ء لو خُلّی و طبعَه»، و العیب و الکمال یلحقان له لأمرٍ خارجٍ عنه.
ثمّ مقتضی حقیقة الشی‌ء قد یُعلم «2» من الخارج، کمقتضی حقیقة الحیوان الأناسی و غیره فإنّه یعلم أنّ العمی عیبٌ، و معرفة الکتابة فی العبد و الطبخ فی الأمة کمالٌ فیهما. و قد یستکشف ذلک بملاحظة أغلب الأفراد، فإنّ وجود صفةٍ فی أغلب أفراد الشی‌ء یکشف عن کونه مقتضی الماهیّة المشترکة بین أفراده، و کون التخلّف فی النادر لعارضٍ.
و هذا و إن لم یکن مطّرداً فی الواقع؛ إذ کثیراً ما یکون أغلب
______________________________
(1) الصحاح 2: 761، مادة «عور».
(2) فی «ش»: «یعرف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 356
الأفراد متّصفةً بصفةٍ لأمرٍ عارضیٍّ أو لأُمورٍ مختلفةٍ، إلّا أنّ بناء العرف و العادة علی استکشاف حال الحقیقة عن حال أغلب الأفراد؛ و من هنا استمرّت العادة علی حصول الظنّ بثبوت صفةٍ لفردٍ من ملاحظة أغلب الأفراد، فإنّ وجود الشی‌ء فی أغلب الأفراد لا یمکن «1» الاستدلال به علی وجوده فی فردٍ غیرها؛ لاستحالة الاستدلال و لو ظنّاً بالجزئی علی الجزئی، إلّا أنّه یستدلّ من حال الأغلب علی حال القدر المشترک، ثمّ یستدلّ من ذلک علی حال الفرد المشکوک.
إذا عرفت هذا تبیّن لک الوجه فی تعریف العیب فی کلمات کثیرٍ «2» منهم ب «الخروج عن المجری الطبیعی»، و هو ما یقتضیه الخِلقة الأصلیّة. و أنّ المراد بالخلقة الأصلیّة: ما علیه أغلب أفراد ذلک النوع، و أنّ ما خرج عن ذلک بالنقص فهو عیبٌ، و ما خرج عنه بالمزیّة فهو کمالٌ، فالضیعة إذا لوحظت من حیث الخراج فما علیه أغلب الضیاع من مقدار الخراج هو مقتضی طبیعتها، فزیادة الخراج علی ذلک المقدار عیبٌ، و نقصه عنه کمالٌ، و کذا کونها مورد العساکر.
ثمّ لو تعارض مقتضی الحقیقة الأصلیّة و حال أغلب الأفراد الّتی یستدلّ بها علی حال الحقیقة عرفاً رُجّح الثانی و حُکم للشی‌ء بحقیقةٍ ثانویّةٍ اعتباریّةٍ یُعتبر الصحّة و العیب و الکمال بالنسبة إلیها. و من هنا لا یُعدّ ثبوت الخراج علی الضیعة عیباً مع أنّ حقیقتها لا تقتضی ذلک،
______________________________
(1) فی «ش»: «و إن لم یمکن».
(2) منهم العلامة فی القواعد 2: 72، و راجع جامع المقاصد 4: 322 323، و الحدائق 19: 113، و مفتاح الکرامة 4: 610.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 357
و إنّما هو شی‌ءٌ عرض أغلب الأفراد فصار مقتضی الحقیقة الثانویة، فالعیب لا یحصل إلّا بزیادة الخراج علی مقتضی الأغلب. و لعلّ هذا هو الوجه فی قول کثیرٍ منهم «1» بل عدم الخلاف بینهم فی أنّ الثیبوبة لیست عیباً فی الإماء.
و قد ینعکس الأمر فیکون العیب فی مقتضی الحقیقة الأصلیّة، و الصحّة «2» من مقتضی الحقیقة الثانویة، کالغُلفة فإنّها عیبٌ فی الکبیر؛ لکونها مخالفةً لما علیه الأغلب. إلّا أن یقال: إنّ الغُلفة بنفسها لیست عیباً إنّما العیب کون الأغلف مورداً للخطر بختانه؛ و لذا اختصّ هذا العیب بالکبیر دون الصغیر.
و یمکن أن یقال: إنّ العبرة بالحقیقة الأصلیّة و النقص عنها عیبٌ و إن کان علی طبق الأغلب، إلّا أنّ حکم العیب لا یثبت مع إطلاق العقد حینئذٍ؛ لأنّه إنّما یثبت من جهة اقتضاء الإطلاق للالتزام بالسلامة، فیکون کما لو التزمه صریحاً فی العقد، فإذا فُرض الأغلب علی خلاف مقتضی الحقیقة الأصلیّة لم یقتض الإطلاق ذلک بل اقتضی عکسه، أعنی التزام البراءة من ذلک النقص. فإطلاق العقد علی الجاریة بحکم الغلبة منزَّلٌ علی التزام البراءة من عیب الثیبوبة، و کذا الغُلفة فی الکبیر، فهی
______________________________
(1) منهم: المحقّق فی الشرائع 2: 37، و المختصر النافع: 126، و العلّامة فی القواعد 2: 73، و غیره من کتبه، و الفاضل الآبی فی کشف الرموز 1: 480 مع ادّعائه عدم الخلاف بین الأصحاب، راجع تفصیل الأقوال فی مفتاح الکرامة 4: 618، و الجواهر 23: 276.
(2) فی «ش» زیادة: «بالخروج» مع تبدیل «من» ب «إلی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 358
أیضاً عیبٌ فی الکبیر لکون العبد معها مورداً للخطر عند الختان، إلّا أنّ الغالب فی المجلوب من بلاد الشرک لمّا کان هی الغلفة لم یقتض الإطلاق التزام سلامته من هذا العیب، بل اقتضی التزام البائع البراءة من هذا العیب.
فقولهم: «إنّ الثیبوبة لیست عیباً فی الإماء»، و قول العلّامة قدس سرّه فی القواعد: «إنّ الغُلفة لیست عیباً فی الکبیر المجلوب» «1» لا یبعد إرادتهم نفی حکم العیب من الردّ و الأرش، لا نفی حقیقته. و یدلّ علیه نفی الخلاف فی التحریر عن کون الثیبوبة لیست عیباً «2»، مع أنّه فی التحریر «3» و التذکرة «4» اختار الأرش مع اشتراط البَکارة، مع أنّه لا أرش فی تخلّف الشرط بلا خلافٍ ظاهر.
و تظهر الثمرة فیما لو شرط «5» المشتری البَکارة و الختان، فإنّه یثبت علی الوجه الثانی حکم العیب من الردّ و الأرش؛ لثبوت العیب، غایة الأمر عدم ثبوت الخیار مع الإطلاق؛ لتنزّله منزلة تبرّی البائع من هذا العیب، فإذا زال مقتضی الإطلاق بالاشتراط ثبت حکم العیب. و أمّا علی الوجه الأوّل، فإنّ الاشتراط لا یفید إلّا خیار تخلّف الشرط دون الأرش.
______________________________
(1) القواعد 2: 73، و العبارة منقولة بالمعنی، فإنّه قال عند عدّ العیوب-: «و عدم الختان فی الکبیر، دون الصغیر و الأمة و المجلوب من بلاد الشرک».
(2) التحریر 1: 182.
(3) التحریر 1: 186.
(4) التذکرة 1: 539.
(5) فی «ش»: «اشترط».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 359
لکنّ الوجه السابق أقوی، و علیه فالعیب إنّما یوجب الخیار إذا لم یکن غالباً فی أفراد الطبیعة بحسب نوعها أو صنفها، و الغلبة الصنفیّة مقدّمةٌ علی النوعیّة عند التعارض، فالثیبوبة فی الصغیرة الغیر المجلوبة عیبٌ؛ لأنّها لیست غالبةً فی صنفها و إن غلبت فی نوعها.
ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرنا دوران العیب مدار نقص الشی‌ء من حیث عنوانه مع قطع النظر عن کونه مالًا، فإنّ الإنسان الخصیّ ناقصٌ فی نفسه و إن فُرض زیادته من حیث کونه مالًا، و کذا البغل الخصیّ حیوانٌ ناقصٌ و إن کان زائداً من حیث المالیّة علی غیره؛ و لذا ذکر جماعةٌ ثبوت الردّ دون الأرش فی مثل ذلک «1».
و یحتمل قویّاً أن یقال: إنّ المناط فی العیب هو النقص المالی، فالنقص الخَلقی الغیر الموجب للنقص کالخصاء و نحوه لیس عیباً، إلّا أنّ الغالب فی أفراد الحیوان لمّا کان عدمه کان إطلاق العقد منزَّلًا علی إقدام المشتری علی الشی‌ء «2» مع عدم هذا النقص اعتماداً علی الأصل و الغلبة، فکانت السلامة عنه بمنزلة شرطٍ اشترط فی العقد، لا یوجب تخلّفه إلّا خیار تخلّف الشرط.
و تظهر الثمرة فی طروّ موانع الردّ بالعیب بناءً علی عدم منعها عن الردّ بخیار تخلّف الشرط، فتأمّل. و فی صورة حصول هذا النقص قبل القبض أو فی مدّة الخیار، فإنّه مضمونٌ علی الأوّل بناءً علی إطلاق
______________________________
(1) کما تقدّم عنهم فی الصفحة 318 فی الموضع الثانی من الموضعین اللذین یسقط فیهما الأرش دون الردّ، و راجع مفتاح الکرامة 4: 613 614.
(2) فی «ش» بدل «الشی‌ء»: «الشراء».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 360
کلماتهم: أنّ العیب مضمونٌ علی البائع، بخلاف الثانی فإنّه لا دلیل علی أنّ فقد الصفة المشترطة قبل القبض أو فی مدّة الخیار مضمونٌ علی البائع، بمعنی کونه سبباً للخیار.
و للنظر فی کلا شقّی الثمرة مجال.
و ربّما یستدلّ «1» لکون الخیار هنا خیار العیب بما فی مرسلة السیّاری الحاکیة لقضیّة «2» ابن أبی لیلی، حیث قدّم إلیه رجلٌ خصماً له، فقال: إنّ هذا باعنی هذه الجاریة فلم أجد علی رکبها حین کشفها «3» شعراً، و زعمت أنّه لم یکن لها قطّ، فقال له ابن أبی لیلی: إنّ الناس لیحتالون لهذا بالحیل حتّی یذهبوه، فما الذی کرهت؟ فقال له: أیّها القاضی إن کان عیباً فاقض لی به، قال «4» حتّی أخرج إلیک فإنّی أجد أذی فی بطنی، ثم دخل بیته و خرج من بابٍ آخر، فأتی محمّد بن مسلم الثقفی، فقال له: أیّ شی‌ءٍ تروون عن أبی جعفر علیه السلام فی المرأة لا یکون علی رکبها شعرٌ، أ یکون هذا عیباً؟ فقال له محمّد بن مسلم: أمّا هذا نصّاً فلا أعرفه، و لکن حدّثنی أبو جعفر عن أبیه، عن آبائه، عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله، قال: «کلّ ما کان فی أصل الخِلْقة فزاد أو نقص فهو عیبٌ» فقال له ابن أبی لیلی: حسبُک هذا! فرجع إلی القوم فقضی لهم بالعیب «5».
______________________________
(1) راجع الجواهر 23: 243.
(2) فی «ش»: «لقصّة».
(3) کذا فی النسخ، و الصواب: «کشفتها»، کما فی الوسائل.
(4) فی «ش» زیادة: «فاصبر».
(5) الوسائل 12: 410، الباب الأوّل من أحکام العیوب، و فیه حدیث واحد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 361
فإنّ ظاهر إطلاق الروایة المؤیَّد بفهم ابن مسلم من حیث نفی نصوصیّة الروایة فی تلک القضیّة المشعر بظهورها فیها، و فهم ابن أبی لیلی من حیث قوله و عمله کون مجرّد الخروج عن المجری الطبیعی عیباً «1» و إن کان مرغوباً فلا ینقص لأجل ذلک من عوضه، کما یظهر من قول ابن أبی لیلی: «إنّ الناس لیحتالون .. إلخ»، و تقریر المشتری له فی ردّه.
لکنّ الإنصاف: عدم دلالة الروایة علی ذلک.
أمّا أوّلًا: فلأنّ ظاهر الحکایة أنّ ردّ المشتری لم یکن لمجرّد عدم الشعر بل لکونها فی أصل الخلقة کذلک، الکاشف عن مرضٍ فی العضو أو فی أصل المزاج، کما یدلّ علیه عدم اکتفائه فی عذر الردّ بقوله: «لم أجد علی رکبها شعراً» حتّی ضمّ إلیه دعواه «أنّه لم یکن لها قطُّ».
و قول ابن أبی لیلی: «إنّ الناس لیحتالون فی ذلک حتّی یذهبوه» لا یدلّ علی مخالفة المشتری فی کشف ذلک عن المرض، و إنّما هی مغالطةٌ علیه تفصّیاً عن خصومته، لعجزه عن حکمها، و إلّا فالاحتیال لإذهاب شعر الرکب لا یدلّ علی أنّ عدمه فی أصل الخلقة شی‌ءٌ مرغوبٌ فیه، کما أنّ احتیالهم لإذهاب شعر الرأس لا یدلّ علی کون عدمه من أصله لقَرَعٍ أو شبهه أمراً مرغوباً فیه.
و بالجملة، فالثابت من الروایة هو کون عدم الشعر علی الرکب ممّا یُقطع أو یُحتمل کونه لأجل مرضٍ عیباً. و قد عُدّ من العیوب الموجبة للأرش ما «2» هو أدون من ذلک.
______________________________
(1) فی «ق»: «غالباً».
(2) فی «ش» و محتمل «ق»: «بما».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 362
و أمّا ثانیاً: فلأنّ قوله علیه السلام: «فهو عیبٌ» إنّما یراد به بیان موضوع العیب توطئةً لثبوت أحکام العیب له، و الغالب الشائع المتبادر فی الأذهان هو ردّ المعیوب؛ و لذا اشتهر: کلّ معیوبٍ مردودٌ. و أمّا باقی أحکام العیب و خیاره مثل عدم جواز ردّه بطروّ موانع الردّ بخیار العیب، و کونه مضموناً علی البائع قبل القبض و فی مدّة الخیار فلا یظهر من الروایة ترتّبها علی العیب، فتأمّل.
و ثالثاً «1»: فلأنّ «2» الروایة لا تدلّ علی الزائد عما یدلّ علیه العرف؛ لأنّ المراد بالزیادة و النقیصة علی أصل الخلقة لیس مطلق ذلک قطعاً، فإنّ زیادة شعر رأس الجاریة أو حدّة بصر العبد أو تعلّمهما للصنعة «3» و الطبخ، و کذا نقص العبد بالختان و حلق الرأس لیس عیباً قطعاً، فتعیّن أن یکون المراد بها الزیادة و النقیصة الموجبتین لنقصٍ فی الشی‌ء من حیث الآثار و الخواصّ المترتّبة علیه، و لازم ذلک نقصه من حیث المالیّة؛ لأنّ المال المبذول فی مقابل الأموال بقدر ما یترتّب علیها من الآثار و المنافع.
و رابعاً «4»: لو سلّمنا مخالفة الروایة للعرف فی معنی العیب، فلا ینهض لرفع الید بها عن العرف المحکَّم فی مثل ذلک لولا النصّ المعتبر، لا مثل هذه الروایة الضعیفة بالإرسال و المرسِل «5»، فافهم.
______________________________
(1) فی «ش»: «و أمّا ثالثاً».
(2) فی «ف» و «ق» بدل «فلأنّ»: «أنّ».
(3) فی «ش» و محتمل «ق»: «للصیغة».
(4) فی «ش»: «و أمّا رابعاً فلأنا».
(5) لم ترد «و المرسِل» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 363
و قد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ الأولی فی تعریف العیب ما فی التحریر و القواعد: من أنّه نقصٌ فی العین، أو زیادةٌ فیها تقتضی النقیصة المالیّة فی عادات التجار «1». و لعلّه المراد بما فی الروایة کما عرفت و مراد کلّ من عبّر بمثلها؛ و لذا قال فی التحریر بعد ذلک: «و بالجملة کلّ ما زاد أو نقص عن أصل الخلقة». و القید الأخیر لإدراج النقص الموجب لبذل الزائد لبعض الأغراض، کما قد یقال ذلک فی العبد الخصیّ.
و لا ینافیه ما ذکره فی التحریر: من أنّ عدم الشعر علی العانة عیبٌ فی العبد و الأمة «2»؛ لأنّه مبنیٌّ علی ما ذکرنا فی الجواب الأوّل عن الروایة: من أنّ ذلک کاشفٌ أو موهمٌ لمرضٍ فی العضو أو المزاج، لا علی أنّه لا یعتبر فی العیب النقیصة المالیّة.
و فی التذکرة بعد أخذ نقص المالیّة فی تعریف العیب، و ذکر کثیرٍ من العیوب-: و الضابط أنّه یثبت الردّ بکلّ ما فی المعقود علیه من منقّص القیمة أو العین نقصاً یفوت به غرضٌ صحیحٌ بشرط أن یکون الغالب فی أمثال المبیع عدمه «3»، انتهی کلامه.
و ما أحسنه! حیث لم یجعل ذلک تعریفاً للعیب، بل لما یوجب الردّ فیدخل فیه مثل خصاء العبد، کما صرّح به فی التذکرة معلّلًا بأنّ الغرض قد یتعلّق بالفحولیّة و إن زادت قیمته باعتبارٍ آخر، و قد دخل المشتری علی ظنّ السلامة، انتهی «4». و یخرج منه مثل الثیبوبة و الغُلفة فی المجلوب.
______________________________
(1) التحریر 1: 182، و القواعد 2: 72، و العبارة من التحریر.
(2) التحریر 1: 182، و فیه: «عدم الشعر علی العانة فی الرجل و المرأة عیب».
(3) التذکرة 1: 540.
(4) التذکرة 1: 538.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 364
و لعلّ من عمّم العیب لما لا یوجب نقص المالیة کما فی المسالک «1»، و عن جماعةٍ «2» أراد به مجرّد موجب الردّ، لا العیب الذی یترتّب علیه کثیرٌ من الأحکام و إن لم یکن فیه أرشٌ «3»، کسقوط خیاره بتصرّفٍ أو حدوث عیبٍ و غیر ذلک.
و علیه یبتنی قول جامع المقاصد، کما عن تعلیق الإرشاد، حیث ذکرا «4»: أنّ اللازم تقیید قول العلّامة: «یوجب نقص المالیّة» بقوله: «غالباً» لیندرج مثل الخصاء و الجَبّ «5»؛ لأنّ المستفاد من ذکر بعض الأمثلة أنّ الکلام فی موجبات الردّ، لا خصوص العیب. و یدلّ علی ذلک أنّه قیّد «کونَ عدم الختان فی الکبیر المجلوب من بلاد الشرک لیس عیباً» ب «علم المشتری بجلبه»؛ إذ ظاهره أنّه مع عدم العلم عیبٌ، فلولا أنّه أراد بالعیب مطلق ما یوجب الردّ لم یکن معنیً لدخل علم المشتری و جهله فی ذلک.
______________________________
(1) المسالک 3: 290.
(2) حکاه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 611 عن المیسیّة، و قال: «و هو قضیة إطلاق المقنعة و النهایة و المبسوط و الخلاف و المراسم و فقه القرآن للراوندی و الوسیلة و الغنیة ..».
(3) لم ترد عبارة «و إن لم یکن فیه أرش» فی «ش».
(4) فی «ش»: «ذکر».
(5) جامع المقاصد 4: 323 و حاشیة الإرشاد (مخطوط): 262 و العبارة للأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 365

و إطلاق کثیرٍ و تصریح بعضهم «1» یشمل حُمّی یومٍ، بأن یجده فی یوم البیع قد عرض له الحُمّی و إن لم یکن نوبة له فی الأُسبوع.
قال فی التذکرة: الجُذام و البَرَص و العَمَی و العَوَر و العَرَج و القَرْن و الفَتْق و الرتَق و القَرَع «2» و الصمَم و الخَرَس عیوبٌ إجماعاً. و کذا أنواع المرض، سواءً استمرّ کما فی الممراض، أو کان عارضاً و لو حُمّی یومٍ. و الإصبع الزائدة و الحَوَل و الحَوَص و السبَل و استحقاق القتل فی الردّة أو القصاص و القطع بالسرقة أو الجنایة و الاستسعاء فی الدین عیوبٌ إجماعاً «3».
ثمّ إنّ عدّ حُمّی الیوم المعلوم کونها حُمّی یومٍ یزول فی یومه و لا یعود مبنیٌّ علی عدِّ موجبات الردِّ لا العیوب الحقیقیّة؛ لأنّ ذلک لیس مُنقِّصاً للقیمة.
______________________________
(1) مثل المحقّق فی الشرائع 2: 37، و العلّامة فی القواعد 2: 72، و الشهید فی الدروس 3: 281.
(2) فی محتمل «ق»: «الصرع».
(3) التذکرة 1: 540.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 366

کما صرّح به جماعةٌ «1»، و فی المسالک «2»: الإجماع علیه، فی مسألة ردّ الجاریة الحامل بعد الوطء. و یدلّ علیه الأخبار الواردة فی تلک المسألة «3». و علّله فی التذکرة باشتماله علی تغریر النفس لعدم یقین السلامة بالوضع «4». هذا مع عدم کون الحمل للبائع، و إلّا فالأمر أوضح. و یؤیّده عجز الحامل عن کثیرٍ من الخدمات و عدم قابلیّتها للاستیلاد إلّا بعد الوضع.
أمّا فی غیر الإماء من الحیوانات، ففی التذکرة: أنّه لیس بعیبٍ و لا یوجب الردّ بل [ذلک «5»] زیادةٌ فی المبیع إن قلنا بدخول الحمل فی
______________________________
(1) مثل العلامة فی التذکرة 1: 540، و الشهید فی الدروس 3: 281، و السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 622.
(2) المسالک 3: 287 288.
(3) راجع الوسائل 12: 415 417، الباب 5 من أبواب العیوب.
(4) التذکرة 1: 540.
(5) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 367
بیع الحامل، کما هو مذهب الشیخ، و قال بعض الشافعیّة: یردّ به، و لیس بشی‌ءٍ «1»، انتهی.
و رجّح المحقّق [الثانی «2»] کونه عیباً و إن قلنا بدخول الحمل فی بیع الحامل؛ لأنّه و إن کان زیادةً من وجهٍ، إلّا أنّه نقیصةٌ من وجهٍ آخر، لمنع الانتفاع بها عاجلًا، و لأنه لا یؤمن علیها من أداء الوضع إلی الهلاک «3».
و الأقوی علی قول الشیخ «4» ما اختاره فی التذکرة؛ لعدم النقص فی المالیّة بعد کونه زیادةً من وجهٍ آخر، و أداء الوضع إلی الهلاک نادرٌ فی الحیوانات لا یعبأ به. نعم، عدم التمکّن من بعض الانتفاعات نقصٌ یوجب الخیار دون الأرش، کوجدان العین مستأجرةً.
و کیف کان، فمقتضی کون الحمل عیباً فی الإماء أنّه لو حملت الجاریة المعیبة عند المشتری لم یجز ردّها؛ لحدوث العیب فی یده «5» سواءً نقصت بعد الولادة أم لا، لأنّ العیب الحادث مانعٌ و إن زال، علی ما تقدّم من التذکرة «6».
و فی التذکرة: لو کان المبیع جاریةً «7» فحبلت و ولدت فی ید
______________________________
(1) التذکرة 1: 540.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) جامع المقاصد 4: 331.
(4) و هو دخول الحمل فی بیع الحامل.
(5) فی «ق»: «فی یدها»، و هو سهو.
(6) تقدّم فی الصفحة 307.
(7) فی «ش» زیادة: «معیبة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 368
المشتری، فإن نقصت بالولادة سقط الردّ بالعیب القدیم و کان له الأرش، و إن لم تنقص فالأولی جواز ردّها وحدها من دون الولد إلی أن قال: و کذا حکم الدابّة لو حملت و ولدت عند المشتری «1»، فإن نقصت بالولادة فلا ردّ، و إن لم تنقص ردّها [دون ولدها «2»] لأنّه للمشتری «3»، انتهی.
و فی مقامٍ آخر: لو اشتری جاریةً أو بهیمةً حائلًا فحبلت عند المشتری فإن نقصت بالحمل فلا ردّ «4»، و إن لم تنقص أو کان الحمل فی ید البائع فله الردّ «5»، انتهی.
و فی الدروس: لو حملت إحداهما یعنی الجاریة و البهیمة عند المشتری لا بتصرّفه فالحمل له، فإن فسخَ ردَّ الامَّ ما لم تنقص بالحمل أو الولادة. و ظاهر القاضی: أن الحمل عند المشتری یمنع الردّ، لأنّه إمّا بفعله أو إهمال المراعاة حتّی ضربها الفحل، و کلاهما تصرّفٌ «6»، انتهی.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌5، ص: 368
لکن صرّح فی المبسوط باستواء البهیمة و الجاریة فی أنّه إذا حملت
______________________________
(1) فی «ش»: «لو حملت عند المشتری و ولدت».
(2) من «ش» و المصدر.
(3) التذکرة 1: 532.
(4) العبارة فی «ش» و المصدر هکذا: «لو اشتری جاریةً حائلًا أو بهیمةً حائلًا فحبلت، ثمّ اطّلع علی عیب، فإن نقصت بالحمل فلا ردّ إن کان الحمل فی ید المشتری، و به قال الشافعی».
(5) التذکرة 1: 532.
(6) الدروس 3: 285، و فیه: «و أطلق القاضی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 369
إحداهما عند المشتری و ولدت و لم تنقص بالولادة فوجد فیها عیباً ردَّ الامَّ دون الولد «1».
و ظاهر ذلک کلّه خصوصاً نسبة منع الردّ إلی خصوص القاضی و خصوصاً مع استدلاله علی المنع بالتصرّف، لا حدوث العیب تسالمهم علی أنّ الحمل الحادث عند المشتری فی الأمة لیس فی نفسه عیباً بل العیب هو النقص الحاصل «2» بالولادة. و هذا مخالفٌ للأخبار المتقدّمة فی ردّ الجاریة الحامل الموطوءة من عیب الحَبَل «3»، و للإجماع المتقدّم عن المسالک «4»، و تصریح هؤلاء بکون الحمل «5» عیباً یُردّ منه لاشتماله علی التغریر بالنفس.
و الجمع بین کلماتهم مشکلٌ، خصوصاً بملاحظة العبارة الأخیرة المحکیّة عن التذکرة: من إطلاق کون الحمل عند البائع عیباً و إن لم یُنقِّص، و عند المشتری بشرط النقص فافهم- «6» من غیر فرقٍ بین الجاریة و البهیمة، مع أنّ ظاهر العبارة الأُولی کالتحریر و القواعد الفرق، فراجع.
قال فی القواعد: لو حملت غیر الأمة عند المشتری من غیر
______________________________
(1) المبسوط 2: 127.
(2) فی «ش»: «الحادث».
(3) تقدّم فی الصفحة 293 294.
(4) تقدّم فی الصفحة 366.
(5) فی «ش»: «الحبل».
(6) لم ترد «فافهم» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 370
تصرّفٍ فالأقرب أنّ للمشتری الردّ بالعیب السابق، لأنّ الحمل زیادة «1»، انتهی. و هذا بناءٌ منه علی أنّ الحمل لیس عیباً فی غیر الأمة.
و فی الإیضاح: أنّ هذا «2» علی قول الشیخ فی کون الحمل تابعاً للحامل فی الانتقال ظاهرٌ «3»، و أمّا عندنا فالأقوی ذلک؛ لأنّه کالثمرة المتجدّدة علی الشجرة، و کما لو أطارت الریح ثوباً للمشتری فی الدار المبتاعة و الخیار له فلا یؤثّر، و یحتمل عدمه؛ لحصول خطرٍ ما، و لنقص منافعها، فإنّها لا تقدر علی الحمل العظیم «4»، انتهی.
و ممّا ذکرنا ظهر الوهم فیما نسب إلی الإیضاح: من أنّ ما قرّبه فی القواعد مبنیٌّ علی قول الشیخ: من دخول الحمل فی بیع الحامل.
نعم، ذکر فی جامع المقاصد: أنّ ما ذکره المصنّف قدّس سرّه إن تمّ فإنّما یُخرَّج علی قول الشیخ: من کون المبیع فی زمن الخیار مِلکاً للبائع بشرط تجدّد الحمل فی زمان الخیار «5».
و لعلّه فهم من العبارة ردّ الحامل مع حملها علی ما یتراءی من تعلیله بقوله: «لأنّ الحمل زیادةٌ» یعنی: أنّ الحامل رُدَّت إلی البائع مع الزیادة، لا مع النقیصة. لکن الظاهر من التعلیل کونه تعلیلًا لعدم کون الحمل عیباً فی غیر الأمة.
______________________________
(1) القواعد 2: 75، و راجع التحریر 1: 184 أیضاً.
(2) فی «ش» زیادة: «بناء».
(3) فی «ق»: «ظاهراً».
(4) الإیضاح 1: 495.
(5) جامع المقاصد 4: 341.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 371
و کیف کان، فالأقوی فی مسألة حدوث حمل الأمة عدم جواز الردّ ما دام الحمل، و ابتناء حکمها بعد الوضع و عدم النقص علی ما تقدّم: من أنّ زوال العیب الحادث یؤثّر فی جواز الردّ أم لا؟ و أمّا حمل غیر الأمة فقد عرفت أنّه لیس عیباً موجباً للأرش؛ لعدم الخطر فیه غالباً، و عجزها عن تحمّل بعض المشاقّ لا یوجب إلّا فوات بعض المنافع الموجب للتخییر فی الردّ دون الأرش.
لکن لمّا کان المراد بالعیب الحادث المانع عن الردّ ما یعمّ نقص الصفات الغیر الموجب للأرش، [و «1»] کان متحقّقاً «2» هنا مضافاً إلی نقصٍ آخر و هو کون المبیع متضمّناً لمال الغیر؛ لأنّ المفروض کون الحمل للمشتری اتّجه الحکم بعدم جواز الردّ حینئذٍ.
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) فی «ش»: «محقّقاً».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 372

بل فی التحریر: لا نعلم فیه خلافاً «1»، و نسبه فی المسالک «2» کما عن غیره «3» إلی إطلاق الأصحاب؛ لغلبتها فیهنّ، فکانت بمنزلة الخلقة الأصلیّة. و استدلّ علیه أیضاً بروایة سماعة المنجبرة بعمل الأصحاب علی ما ادّعاه المستدلّ-: «عن رجلٍ باع جاریةً علی أنّها بِکرٌ، فلم یجدها کذلک؟ قال: لا تردّ علیه، و لا یجب علیه شی‌ءٌ؛ إنّه قد یکون تذهب فی حال مرضٍ أو أمرٍ یصیبها» «4».
و فی کلا الوجهین نظر:
ففی الأوّل: ما عرفت سابقاً: من أنّ وجود الصفة فی أغلب أفراد الطبیعة إنّما یکشف عن کونها بمقتضی أصل وجودها المعبَّر عنه بالخلقة الأصلیّة إذا لم یکن مقتضی الخلقة معلوماً کما «5» نحن فیه، و إلّا فمقتضی
______________________________
(1) التحریر 1: 182.
(2) المسالک 3: 295.
(3) مثل الحدائق 19: 98، و راجع مفتاح الکرامة 4: 618.
(4) الوسائل 12: 418، الباب 6 من أبواب العیوب، الحدیث 2.
(5) فی «ش»: «فیما».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 373
الغالب لا یقدَّم علی ما علم أنّه مقتضی الخلقة الأصلیّة و عُلم کون النقص عنها موجباً لنقص المالیّة کما فیما نحن فیه، خصوصاً مع ما عرفت من إطلاق مرسلة السیّاری «1»، غایة ما یفید الغلبة المذکورة هنا عدم تنزیل إطلاق العقد علی التزام سلامة المعقود علیه عن تلک الصفة الغالبة، و لا یثبت الخیار بوجودها و إن کانت نقصاً فی الخلقة الأصلیّة.
و أمّا روایة سماعة فلا دلالة لها علی المقصود؛ لتعلیله علیه السلام عدم الردّ مع اشتراط البکارة باحتمال ذهابها بعارضٍ، و قدح هذا الاحتمال إمّا لجریانه بعد قبض المشتری فلا یکون مضموناً علی البائع، و إمّا لأنّ اشتراط البکارة کنایةٌ عن عدم وطء أحدٍ لها، فمجرّد ثیبوبتها لا یوجب تخلّف الشرط الموجب للخیار، بل مقتضی تعلیل عدم الردّ بهذا الاحتمال أنّه لو فرض عدمه لثبت الخیار، فیعلم من ذلک کون البکارة صفة کمالٍ طبیعیٍّ، فعدمها نقصٌ فی أصل الطبیعة فیکون عیباً.
و کیف کان، فالأقوی أنّ الثیبوبة عیبٌ عرفاً و شرعاً، إلّا أنّها لمّا غلبت علی الإماء لم یقتض إطلاق العقد التزام سلامتها عن ذلک.
و تظهر الثمرة فیما لو اشترط فی متن العقد سلامة المبیع عن العیوب مطلقاً أو اشترط خصوص البکارة، فإنّه یثبت بفقدها التخییر بین الردّ و الأرش؛ لوجود العیب و عدم المانع من تأثیره. و مثله ما لو کان المبیع صغیرةً أو کبیرةً لم یکن الغالب علی صنفها الثیبوبة، فإنّه یثبت حکم العیب.
و الحاصل: أنّ غلبة الثیبوبة مانعةٌ عن حکم العیب لا موضوعِهِ،
______________________________
(1) المتقدّمة فی الصفحة 360.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 374
فإذا وجد ما یمنع عن مقتضاها ثبت حکم العیب، و لعلّ هذا «1» مراد المشهور أیضاً. و یدلّ علی ذلک ما عرفت «2» من العلّامة رحمه اللّٰه فی التحریر: من نفی الخلاف فی عدم کون الثیبوبة عیباً، مع أنّه فی کتبه «3»، بل المشهور کما فی الدروس «4» علی ثبوت الأرش إذا اشترط البکارة، فلولا أنّ الثیبوبة عیبٌ لم یکن أرشٌ فی مجرّد تخلّف الشرط.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ مستندهم فی ثبوت الأرش ورود النصّ بذلک فیما رواه فی الکافی و التهذیب عن یونس: «فی رجلٍ اشتری جاریةً علی أنّها عذراء، فلم یجدها عذراء؟ قال: یردّ علیه فضل القیمة إذا علم أنّه صادق» «5».
ثمّ إنّه نسب فی التذکرة إلی أصحابنا عدم الردّ بمقتضی روایة سماعة المتقدّمة، و أوَّلَه بما وجّهنا به تلک الروایة «6». و ذکر الشیخ فی النهایة مضمون الروایة «7» مع تعلیلها الدالّ علی تأویلها.
و لو شرط الثیبوبة فبانت بکراً کان له الردّ؛ لأنّه قد یقصد الثیّب لغرضٍ صحیح.
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «هو».
(2) فی الصفحة 372.
(3) کما فی المختلف 5: 174، و التحریر 1: 186، و التذکرة 1: 539.
(4) الدروس 3: 276.
(5) الکافی 5: 216، الحدیث 14، و التهذیب 7: 64، الحدیث 278، و عنهما فی الوسائل 12: 418، الباب 6 من أبواب العیوب، الحدیث الأوّل.
(6) التذکرة 1: 539 540، و تقدّمت الروایة فی الصفحة 372.
(7) النهایة: 394 395.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 375

لأنّه یخاف علیه من ذلک «1». و هو حسنٌ علی تقدیر تحقّق الخوف علی وجهٍ لا یرغب فی بذل ما یبذل لغیره بإزائه. و یلحق بذلک المملوک الغیر المجدّر، فإنّه یخاف علیه، لکثرة موت الممالیک بالجدری. و مثل هذین و إن لم یکن نقصاً فی الخلقة الأصلیّة، إلّا أنّ عروض هذا النقص أعنی الخوف مخالفٌ لمقتضی ما علیه الأغلب فی النوع أو الصنف.
و لو کان الکبیر مجلوباً من بلاد الشرک، فظاهر القواعد کون عدم الختان عیباً فیه مع الجهل دون العلم «2». و هو غیر مستقیمٍ؛ لأنّ العلم و الجهل بکونه مجلوباً لا یؤثّر فی کونه عیباً. نعم، لمّا کان الغالب فی المجلوب عدم الختان لم یکن إطلاق العقد الواقع علیه مع العلم بجلبه التزاماً بسلامته من هذا العیب، کما ذکرنا نظیره فی الثیّب.
______________________________
(1) التذکرة 1: 539، و القواعد 2: 73.
(2) القواعد 2: 73.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 376
و تظهر الثمرة هنا أیضاً فیما لو اشترط الختان فظهر أغلف، فیثبت الرد و الأرش.
فإخراج العلّامة قدّس سرّه الثیبوبة و عدم الختان فی الکبیر المجلوب مع العلم بجلبه من العیوب؛ لکونه قدّس سرّه فی مقام عدّ العیوب الموجبة فعلًا للخیار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 377

تُردّ منه «2» الجاریة؛ لأنّه خروجٌ عن المجری الطبیعی، و لقول الصادق علیه السلام و قد سُئل عن رجلٍ اشتری جاریةً مدرکةً فلم تحض عنده حتی مضی لها ستّة أشهرٍ و لیس بها حملٌ، قال: «إن کان مثلها تحیض و لم یکن ذلک من کبرٍ فهذا عیبٌ تُردُّ منه» «3» و لیس التقیید بمضیّ ستّة أشهرٍ إلّا فی مورد السؤال، فلا داعی إلی تقیید کونه عیباً بذلک، کما فی ظاهر بعض الکلمات «4».
ثمّ إنّ حمل الروایة علی صورة عدم التصرّف فی الجاریة حتّی بمثل قول المولی لها: «اسقنی ماءً» و «أغلقی الباب» فی غایة البعد. و ظاهر الحلیّ فی السرائر عدم العمل بمضمون الروایة رأساً «5».
______________________________
(1) فی «ش»: «مدخلیة».
(2) فی «ش»: «معه».
(3) الوسائل 12: 413، الباب 3 من أبواب العیوب، و فیه حدیث واحد.
(4) مثل الشیخ فی النهایة: 395، و المحقّق فی الشرائع 2: 37، و العلّامة فی القواعد 2: 72.
(5) راجع السرائر 2: 304 305.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 378

لأنّه من أفحش العیوب. و تدلّ علیه صحیحة أبی همّام «1» الآتیة فی عیوب السَّنَة «2». لکن فی روایة محمّد بن قیس: أنّه «لیس فی الإباق عهدةٌ» «3»، و یمکن حملها علی أنّه لیس کعیوب السَّنَة یکفی حدوثها بعد العقد، کما یشهد قوله علیه السلام فی روایة یونس: «إنّ العهدة فی الجنون و البرص سنةٌ» «4»، بل لا بدّ من ثبوت کونه کذلک عند البائع، و إلّا فحدوثه عند المشتری لیس فی عهدة البائع، و لا خلاف إذا ثبت وجوده عند البائع.
و هل یکفی المرّة عنده أو یشترط الاعتیاد؟ قولان: من الشکّ فی کونه عیباً. و الأقوی ذلک، وفاقاً لظاهر الشرائع «5» و صریح
______________________________
(1) الوسائل 12: 411، الباب 2 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث 2.
(2) لم نعثر علیها فیما یأتی.
(3) الوسائل 12: 422، الباب 10 من أبواب العیوب، الحدیث 2.
(4) الوسائل 12: 412، الباب 2 من أبواب العیوب، الحدیث 5.
(5) الشرائع 2: 37.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 379
التذکرة «1»؛ لکون ذلک بنفسه نقصاً بحکم العرف.
و لا یشترط إباقه عند المشتری قطعاً.
______________________________
(1) التذکرة 1: 538، و فیه: «و المرّة الواحدة فی الإباق تکفی ..»، و أمّا القول بالاعتیاد فقد نسبه فی المسالک 3: 296 إلی بعض الأصحاب، و قال: «و هو أقوی»، و قال فی الروضة 3: 499: «و الأقوی اعتبار اعتیاده».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 380

یثبت به الردّ و الأرش؛ لکون ذلک خلاف ما علیه غالب أفراد الشی‌ء.
و فی روایة میسِّر بن عبد العزیز، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یشتری زِقَّ زیتٍ یجد فیه دُردیّاً؟ قال: إن کان یعلم أنّ الدُّردی یکون فی الزیت فلیس علیه أن یردّه، و إن لم یکن یعلم فله أن یردّه» «1».
نعم، فی روایة السکونی عن جعفر عن أبیه علیهما السلام: «أنّ علیّاً علیه السلام قضی فی رجلٍ اشتری من رجلٍ عُکّةً فیها سمنٌ احتکرها حُکرةً، فوجد فیها رُبّاً، فخاصمه إلی علیٍّ علیه السلام، فقال له علیٌّ علیه السلام: لک بکیل الرُّبّ سمناً، فقال له الرجل: إنّما بعته منه حُکرةً، فقال له علیٌّ علیه السلام: إنّما اشتری منک سمناً و لم یشتر منک رُبّاً» «2» قال فی الوافی: یقال
______________________________
(1) الوسائل 12: 419، الباب 7 من أبواب العیوب، الحدیث الأولّ، نقله عن الکافی، و لکن الموجود فی المتن أقرب و أشبه لما فی التهذیب 7: 66، الحدیث 283.
(2) الوسائل 12: 419، الباب 7 من أبواب العیوب، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 381
«اشتری المتاع حُکرةً» أی جملةً «1».
و هذه الروایة بظاهرها منافٍ «2» لحکم العیب من الردّ أو الأرش، و توجیهها بما یطابق القواعد مشکلٌ، و ربّما استُشکل فی أصل الحکم بصحّة البیع لو کان کثیراً و علم «3»؛ للجهل بمقدار المبیع. و کفایة معرفة وزن السمن بظروفه خارجةٌ بالإجماع کما تقدّم «4» أو مفروضةٌ فی صورة انضمام الظرف المفقود هنا؛ لأنّ الدُّردی غیر متموَّل.
و الأولی أن یقال: إنّ وجود الدُّردی إن أفاد نقصاً فی الزیت من حیث الوصف و إن أفضی بعد التخلیص إلی نقص الکمّ نظیر الغشّ فی الذهب کان الزائد منه علی المعتاد عیباً و إن أفرط فی الکثرة، و لا إشکال فی صحّة البیع حینئذٍ، لأنّ المبیع زیتٌ و إن کان معیوباً، و علیه یحمل ما فی التحریر: من أنّ الدُّردی فی الزیت و البذر عیبٌ موجبٌ للردّ أو الأرش «5».
و إن لم یفد إلّا نقصاً فی الکم، فإن بیع «6» ما فی العُکّة بعد وزنها مع العُکّة و مشاهدة شی‌ءٍ منه تکون أمارةً علی باقیه و قال: «بعتک ما فی هذه العُکّة من الزیت کلّ رطلٍ بکذا» فظهر امتزاجه بغیره الغیر الموجب لتعیّبه، فالظاهر صحّة البیع و عدم ثبوت الخیار أصلًا؛ لأنّه
______________________________
(1) الوافی 18: 739، ذیل الحدیث 18202.
(2) کذا، و المناسب: «منافیة».
(3) لم ترد «و علم» فی «ش».
(4) راجع الجزء الرابع، الصفحة 321 322.
(5) التحریر 1: 182.
(6) فی «ش»: «باع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 382
اشتری السمن الموجود فی هذه العُکّة، و لا یقدح الجهل بوزنه؛ للعلم به مع الظرف، و المفروض معرفة نوعه بملاحظة شی‌ءٍ منها بفتح رأس العُکّة، فلا عیب و لا تبعّض صفقةٍ، إلّا أن یقال: إنّ إطلاق شراء ما فی العُکّة من الزیت فی قوّة اشتراط کون ما عدا العُکّة سمناً، فیلحق بما سیجی‌ء فی الصورة الثالثة من اشتراط کونه بمقدارٍ خاصّ.
و إن باعه بعد معرفة وزن المجموع بقوله: «بعتک ما فی هذه العُکّة» فتبیّن بعضه دُردیّاً صحّ البیع فی الزیت مع خیار تبعّض الصفقة.
قال فی التحریر: لو اشتری سمناً فوجد فیه غیره تخیّر بین الرّد و أخذ ما وجده من السمن بنسبة الثمن «1».
و لو باع «2» ما فی العُکّة من الزیت علی أنّه کذا و کذا رطلًا، فتبیّن نقصه عنه لوجود الدُّردی، صحّ البیع و کان للمشتری خیار تخلّف الوصف أو الجزء، علی الخلاف المتقدّم «3» فیما لو باع الصبرة علی أنّها کذا و کذا فظهر ناقصاً.
و لو باعه مع مشاهدته ممزوجاً بما لا یُتموّل بحیث لا یعلم قدر خصوص الزیت، فالظاهر عدم صحّة البیع و إن عرف وزن المجموع مع العُکّة؛ لأنّ کفایة معرفة وزن الظرف و المظروف إنّما هی من حیث الجهل الحاصل من اجتماعهما لا من انضمام مجهولٍ آخر غیر قابلٍ للبیع، کما لو علم بوزن مجموع الظرف و المظروف لکن علم بوجود صخرةٍ فی الزیت مجهولة الوزن.
______________________________
(1) التحریر 1: 182.
(2) فی «ق»: «و لو باعه».
(3) انظر الجزء السادس، الصفحة 81 82.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 383

. و لکن تختصّ هذه الأربعة من بین العیوب بأنّها لو حدثت إلی سنةٍ من یوم العقد یثبت لأجلها التخییر بین الرَّدّ و الأرش. هذا هو المشهور، و یدلّ علیه ما استفیض عن مولانا أبی الحسن الرضا علیه السلام.
ففی روایة علیّ بن أسباط عنه فی حدیث خیار الثلاثة: «إنّ أحداث السنّة تردّ بعد السنة، قلت: و ما أحداث السنة؟ قال الجنون و الجُذام و البَرَص و القَرَن، فمن اشتری فحدث فیه هذه الأحداث فالحکم أن یردّ علی صاحبه إلی تمام السنة من یوم اشتراه» «2».
و فی روایة ابن فضّال المحکیّة عن الخصال: «فی أربعة أشیاء خیار سنة: الجنون و الجُذام و القَرَن و البَرَص» «3».
و فی روایةٍ أُخری له عنه علیه السلام قال: «تردّ الجاریة من أربع
______________________________
(1) فی الصفحة 365.
(2) الوسائل 12: 412، الباب 2 من أبواب العیوب، الحدیث 4.
(3) الخصال: 245، الحدیث 104، و عنه فی الوسائل 12: 412، الباب 2 من أبواب العیوب، الحدیث 7.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 384
خصال: من الجنون و الجُذام و البَرَص و القَرَن و الحَدَبَة» «1» هکذا فی التهذیب. و فی الکافی: «القَرَن: الحَدَبَة، إلّا أنها تکون فی الصدر تدخل الظهر و تخرج الصدر» «2»، انتهی.
و مراده: أنّ الحَدَب لیس خامساً لها، لأنّ القَرَن یرجع إلی حَدَبٍ فی الفرج. لکن المعروف أنّه عَظْمٌ فی الفرج کالسنّ یمنع الوطء.
و فی الصحیح عن محمّد بن علیٍّ قیل: و هو مجهولٌ «3»، و احتمل بعضٌ «4» کونه الحلبی عنه علیه السلام قال: «یردّ المملوک من أحداث السنة، من الجنون و البَرَص و القَرَن، قال: قلت و کیف یردّ من أحداث؟ فقال: هذا أوّل السنة یعنی المحرّم فإذا اشتریت مملوکاً فحدث فیه هذه الخصال ما بینک و بین ذی الحجّة رددت علی صاحبه» «5»، و هذه الروایة لم یذکر فیها الجذام «6» مع ورودها فی مقام التحدید و الضبط لهذه الأُمور،
______________________________
(1) الوسائل 12: 411، الباب 2 من أبواب العیوب، الحدیث الأوّل، و راجع التهذیب 7: 64، الحدیث 277.
(2) الکافی 5: 216، الحدیث 15.
(3) قاله المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 104، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 661.
(4) و هو المحقق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 449، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 298.
(5) التهذیب 7: 64، الحدیث 275، و عنه فی الوسائل 12: 412 الباب 2 من أبواب أحکام العیوب، ذیل الحدیث 2.
(6) وردت کلمة «الجذام» فی الحدیث المنقول فی التهذیب و غیره-، بل وردت فی کتب الفروع، مثل الحدائق و الجواهر أیضاً، نعم ذکر السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 661، الحدیث کما ذکره المصنف، و قال: «و قد ترک فیه الجذام»، و الظاهر أنّ المصنّف أخذه منه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 385
فیمکن أن یدّعی معارضتها لباقی الأخبار المتقدمة.
و من هنا استشکل المحقّق الأردبیلی فی الجذام «1». و لیس التعارض من باب المطلق و المقیّد کما ذکره فی الحدائق ردّاً علی الأردبیلی رحمه اللّٰه «2». إلّا أن یرید أنّ التعارض یشبه تعارض المطلق و المقیّد فی وجوب العمل بما لا یجری فیه احتمالٌ یجری فی معارضه، و هو هنا احتمال سهو الراوی فی ترک ذکر الجذام، فإنّه أقرب الاحتمالات المتطرّقة فیما نحن فیه.
و یمکن أن یکون الوجه فی ترک الجذام فی هذه الروایة انعتاقها علی المشتری بمجرّد حدوث الجذام، فلا معنی للردّ، و حینئذٍ فیشکل الحکم بالردّ فی باقی الأخبار.
و وجّهه فی المسالک: بأنّ عتقه علی المشتری موقوفٌ علی ظهور الجذام بالفعل، و یکفی فی العیب الموجب للخیار وجود مادّته فی نفس الأمر و إن لم یظهر، فیکون سبب الخیار مقدّماً علی سبب العتق، فإن فسخ انعتق علی البائع، و إن أمضی انعتق علی المشتری «3».
و فیه أوّلًا:
أنّ ظاهر هذه الأخبار: أنّ سبب الخیار ظهور هذه الأمراض؛ لأنّه المعنیّ بقوله: «فحدث فیه هذه الخصال ما بینک و بین ذی الحجّة»، و لو لا ذلک لکفی وجود موادّها فی السنة، و إن تأخّر ظهورها عنها
______________________________
(1) لم نعثر علیه فی مجمع الفائدة، نعم استشکل فی القَرَن و البَرَص کما نقل عنه فی الحدائق 19: 105 106، و راجع مجمع الفائدة 8: 449 450.
(2) راجع الحدائق 19: 105 106.
(3) المسالک 3: 305.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 386
و لو بقلیلٍ بحیث یکشف عن وجود المادّة قبل انقضاء السنة. و هذا ممّا لا أظنّ «1» أحداً یلتزمه، مع أنّه لو کان الموجب للخیار هی موادّ هذه الأمراض کان ظهورها زیادةً فی العیب حادثةً فی ید المشتری، فلتکن مانعةً من الردّ؛ لعدم قیام المال بعینه حینئذٍ، فیکون فی التزام خروج هذه العیوب عن عموم کون النقص الحادث مانعاً عن الردّ تخصیصٌ «2» آخر للعمومات.
و ثانیاً: أنّ سبق سبب الخیار لا یوجب عدم الانعتاق بطروّ سببه، بل ینبغی أن یکون الانعتاق القهری بسببه «3» مانعاً شرعیّاً بمنزلة المانع العقلی عن الردّ کالموت؛ و لذا لو حدث الانعتاق بسببٍ آخر غیر الجذام فلا أظنّ أحداً یلتزم عدم الانعتاق إلّا بعد لزوم البیع، خصوصاً مع بناء العتق علی التغلیب.
هذا، و لکن رفع الید عن هذه الأخبار الکثیرة المعتضَدة بالشهرة المحقَّقة و الإجماع المدّعی فی السرائر «4» و الغنیة «5» مشکلٌ، فیمکن العمل بها فی موردها، أو الحکم من أجلها بأنّ تقدّم سبب الخیار یوجب توقّف الانعتاق علی إمضاء العقد و لو فی غیر المقام. ثمّ لو فسخ المشتری فانعتاقه علی البائع موقوفٌ علی دلالة الدلیل علی عدم جواز تملّک
______________________________
(1) فی ظاهر «ق»: «یظنّ».
(2) فی النسخ: «تخصیصاً».
(3) فی «ش»: «سببه».
(4) السرائر 2: 302.
(5) الغنیة: 222 223.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 387
المجذوم، لا أنّ جذام المملوک یوجب انعتاقه بحیث یظهر اختصاصه بحدوث الجذام فی ملکه.
ثمّ إنّ زیادة «القَرَن» لیس فی کلام الأکثر، فیظهر منهم العدم، فنسبة المسالک الحکم فی الأربعة إلی المشهور «1» کأنه لاستظهار ذلک من ذکره فی الدروس ساکتاً عن الخلاف فیه «2». و عن التحریر: نسبته إلی أبی علیّ «3»، و فی مفتاح الکرامة: أنّه لم یظفر بقائلٍ غیر الشهیدین و أبی علیّ «4»؛ و من هنا تأمّل المحقّق الأردبیلی من عدم صحّة الأخبار و فقد الانجبار «5».
ثمّ إنّ ظاهر إطلاق الأخبار علی وجهٍ یبعد التقیید فیها شمولُ الحکم لصورة التصرّف. لکن المشهور تقیید الحکم بغیرها، و نُسب إلیهم جواز الأرش قبل التصرّف و تعیّنه بعده «6»، و الأخبار خالیةٌ عنه، و کلا الحکمین «7» مشکلٌ، إلّا أن الظاهر من کلمات بعضٍ عدم الخلاف الصریح فیهما. لکن کلام المفید قدّس سرّه مختصٌّ بالوطء «8»، و الشیخ و ابن زهرة لم
______________________________
(1) المسالک 3: 305.
(2) الدروس 3: 281.
(3) التحریر 1: 185.
(4) راجع مفتاح الکرامة 4: 660 661، مع زیادة نقله عن جامع الشرائع.
(5) مجمع الفائدة 8: 449 450.
(6) لم نعثر علیه بعینه، نعم فی مجمع الفائدة (8: 450): «و ثبت عندهم: أن الردّ یسقط مع التصرف فی المبیع مطلقاً دون الأرش».
(7) فی «ش»: «کلاهما».
(8) سیأتی فی کلامه فی الصفحة الآتیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 388
یذکرا التصرّف و لا الأرش «1».
نعم، ظاهر الحلّی الإجماع علی تساویها «2» مع سائر العیوب من هذه الجهة، و أنّ هذه العیوب کسائر العیوب فی کونها مضمونةً، إلّا أنّ الفارق ضمان هذه إذا حدثت فی السنة بعد القبض و انقضاء الخیار «3». و لو ثبت أنّ أصل هذه الأمراض تکمن قبل سنةٍ من ظهورها، و ثبت أنّ أخذ الأرش للعیب الموجود قبل العقد أو القبض مطابقٌ للقاعدة، ثبت الأرش هنا بملاحظة التعیّب بمادّة هذه الأمراض الکامنة فی المبیع، لا بهذه الأمراض الظاهرة فیه.
قال فی المقنعة: و یردّ العبد و الأمة من الجنون و الجُذام و البَرَص ما بین ابتیاعهما و بین سنةٍ واحدة، و لا یُردّان بعد سنةٍ، و ذلک أنّ أصل هذه الأمراض یتقدّم ظهورها بسنةٍ و لا یتقدّم بأزید، فإن وطأ المبتاع الأمة فی هذه السنة لم یجز له ردّها و کان له قیمة ما بینها صحیحةً و سقیمةً «4»، انتهی.
و ظاهره: أنّ نفس هذه الأمراض تتقدّم بسنةٍ؛ و لذا أورد علیه فی السرائر: أنّ هذا موجبٌ لانعتاق المملوک علی البائع فلا یصحّ البیع «5». و یمکن أن یرید به ما ذکرنا: من إرادة موادّ هذه الأمراض.
______________________________
(1) راجع النهایة: 394، و الغنیة: 222.
(2) فی «ق»: «تساویه».
(3) راجع السرائر 2: 301 302.
(4) المقنعة: 600.
(5) السرائر 2: 302.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 389

قال فی التذکرة: بأنّ «1» الکفر لیس عیباً فی العبد و لا فی الجاریة «2». ثمّ استحسن قول بعض الشافعیّة بکونه عیباً فی الجاریة إذا منع الاستمتاع کالتمجّس و التوثّن دون التهوّد و التنصّر. و الأقوی کونه موجباً للردّ فی غیر المجلوب و إن کان أصلًا فی الممالیک، إلّا أنّ الغالب فی غیر المجلوب الإسلام، فهو نقصٌ؛ «3» لتنفّر الطباع عنه، خصوصاً بملاحظة نجاستهم المانعة عن کثیرٍ من الاستخدامات.
نعم، الظاهر عدم الأرش فیه؛ لعدم صدق العیب علیه عرفاً و عدم کونه نقصاً أو زیادةً فی أصل الخلقة.
و لو ظهرت الأمة محرَّمةً علی المشتری برضاعٍ أو نسبٍ فالظاهر عدم الردّ به؛ لأنّه لا یعدّ نقصاً بالنوع، و لا عبرة بخصوص المشتری.
و لو ظهر «4» ممّن ینعتق علیه فکذلک، کما فی التذکرة «5» معلّلًا: بأنّه
______________________________
(1) فی «ش»: «إنّ».
(2) التذکرة 1: 539.
(3) فی «ش» زیادة: «موجب».
(4) أی العبد، کما فی التذکرة.
(5) التذکرة 1: 540.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 390
لیس نقصاً عند کلّ الناس و عدم نقص مالیّته عند غیره.
و فی التذکرة: لو ظهر أنّ البائع باعه وکالةً أو ولایةً أو وصایةً أو أمانةً، ففی ثبوت الردّ لخطر فساد النیابة احتمال «1». أقول: الأقوی عدمه.
و کذا لو اشتری ما علیه أثر الوقف. نعم، لو کان علیه أمارةٌ قویّةٌ علیه لم یبعد کونه موجباً للردّ، لقلّة رغبة الناس فی تملّک مثله، و تأثیر ذلک فی نقصان قیمته عن قیمة أصل الشی‌ء لو خلی و طبعه أثراً بیّناً.
و ذکر فی التذکرة: أنّ الصیام و الإحرام و الاعتداد لیست عیوباً «2».
أقول: أمّا عدم إیجابها الأرش فلا إشکال فیه. و أمّا عدم إیجابها الردّ ففیه إشکالٌ إذا فات بها الانتفاع بها فی مدّةٍ طویلةٍ، فإنّه لا ینقص عن ظهور المبیع مستأجراً.
و قال أیضاً: إذا کان المملوک نمّاماً أو ساحراً أو قاذفاً للمحصنات أو شارباً للخمر أو مقامراً ففی کون هذه عیوباً إشکالٌ، أقربه العدم «3».
و قال: لو کان الرقیق رطب الکلام أو غلیظ الصوت أو سیّئ الأدب أو ولد زنا أو مغنیّاً أو حجّاماً أو أکولًا أو زهیداً، فلا ردّ. و یردّ الدابّة بالزهادة. و کون الأمة عقیماً لا یوجب الردّ؛ لعدم القطع بتحقّقه فربّما کان من الزوج أو لعارضٍ، انتهی.
و مراده العارض الاتّفاقی لا المرض العارضی.
قال فی التذکرة فی آخر ذکر موجبات الردّ: و الضابط أنّ الردّ یثبت بکلّ ما فی المعقود علیه من منقِّص القیمة أو العین نقصاً یفوت به غرضٌ صحیحٌ بشرط أن یکون الغالب فی أمثال المبیع عدمه «4»، انتهی.
______________________________
(1) التذکرة 1: 540، و العبارة الثالثة ثبتت فی الهامش، و کتب فی آخرها «صح».
(2) التذکرة 1: 540، و العبارة الثالثة ثبتت فی الهامش، و کتب فی آخرها «صح».
(3) التذکرة 1: 540، و العبارة الثالثة ثبتت فی الهامش، و کتب فی آخرها «صح».
(4) التذکرة 1: 540، و العبارة الثالثة ثبتت فی الهامش، و کتب فی آخرها «صح».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 391

و هو لغةً کما فی الصحاح «1» و عن المصباح «2»-: دیة الجراحات، و عن القاموس: أنّه الدیة «3». و یظهر من الأوّلین أنّه فی الأصل اسمٌ للفساد.
و یُطلق فی کلام الفقهاء علی مالٍ یؤخذ بدلًا عن نقصٍ مضمونٍ فی مالٍ أو بدنٍ «4»، لم یقدّر له فی الشرع مقدّرٌ.
و عن حواشی الشهید قدّس سرّه: أنّه یطلق بالاشتراک اللفظی علی معانٍ:
منها: ما نحن فیه.
و منها: نقص القیمة لجنایة الإنسان علی عبد غیره فی غیر المقدّر الشرعی.
______________________________
(1) الصحاح 3: 995، مادّة «أرش».
(2) المصباح المنیر: 12، مادّة «أرش».
(3) القاموس المحیط 2: 261، مادّة «أرش».
(4) فی «ش» زیادة: «و».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 392
و منها: ثمن التالف المقدّر شرعاً بالجنایة، کقطع ید العبد.
و منها: أکثر الأمرین من المقدّر الشرعی و الأرش، و هو ما تلف بجنایة الغاصب «1»، انتهی.
و فی جعل ذلک من الاشتراک اللفظی إشارةٌ إلی أنّ هذا اللفظ قد اصطلح فی خصوص کلٍّ من هذه المعانی عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعنی اللغوی مع قطع النظر عن ملاحظة العلاقة بین کلٍّ منها و بین الآخر، فلا یکون مشترکاً معنویاً بینهما، و لا حقیقةً و مجازاً، فهی کلّها منقولاتٌ عن المعنی اللغویّ بعلاقة الإطلاق و التقیید. و ما ذکرناه فی تعریف الأرش فهو کلّی انتزاعیٌّ عن تلک المعانی، کما یظهر بالتأمّل.
و کیف کان، فقد ظهر من تعریف الأرش: أنّه لا یثبت إلّا مع ضمان النقص المذکور.
ثمّ إنّ ضمان النقص تابعٌ فی الکیفیّة لضمان المنقوص، و هو الأصل.
فإن کان مضموناً بقیمته کالمغصوب و المستام و شبههما و یسمّی ضمان الید کان النقص مضموناً بما یخصّه من القیمة إذا وزّعت علی الکلّ.
و إن کان مضموناً بعوضٍ، بمعنی أنّ فواته یوجب عدم تملّک عوضه المسمّی فی المعاوضة و یسمّی ضمانه ضمان المعاوضة کان النقص مضموناً بما یخصّه من العوض إذا وزّع علی مجموع الناقص و المنقوص لا نفس قیمة العیب؛ لأنّ الجزء تابعٌ للکلّ فی الضمان؛ و لذا عرّف جماعةٌ الأرشَ فی عیب المثمن فیما نحن فیه: بأنّه جزءٌ من الثمن نسبته إلیه
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 632.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 393
کنسبة التفاوت بین الصحیح و المعیب إلی الصحیح «1»؛ و ذلک لأنّ ضمان تمام المبیع الصحیح علی البائع ضمان المعاوضة، بمعنی أنّ البائع ضامنٌ لتسلیم المبیع تامّاً إلی المشتری، فإذا فاته تسلیم بعضه ضَمِنَه بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته.
نعم، ظاهر کلام جماعةٍ من القدماء «2» کأکثر النصوص یوهم إرادة قیمة العیب کلّها، إلّا أنّها محمولةٌ علی الغالب من مساواة الثمن للقیمة السوقیّة للمبیع، بقرینة ما فیها: من أنّ البائع یردّ علی المشتری، و ظاهره کون المردود شیئاً من الثمن، الظاهر فی عدم زیادته علیه بل فی نقصانه. فلو کان اللازم هو نفس التفاوت لزاد علی الثمن فی بعض الأوقات، کما إذا اشتری جاریةً بدینارین و کانت «3» معیبها تسوی مائةً و صحیحها تسوی أزید، فیلزم استحقاق مائة دینارٍ، فإذا لم یکن مثل هذا الفرد داخلًا بقرینة عدم صدق الردّ و الاسترجاع تعیّن کون هذا التعبیر لأجل غلبة عدم استیعاب التفاوت للثمن، فإذا بُنی الأمر [علی ملاحظة الغلبة «4»] فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الأشیاء من أهلها فی أسواقها بقیمتها المتعارفة.
______________________________
(1) کما فی القواعد 2: 74، و الإرشاد 1: 376، و جامع المقاصد 4: 192، و فیه: «لأنّ المعروف أنّ الأرش جزءٌ من الثمن ..»، و مجمع الفائدة 8: 426.
(2) مثل علیّ بن بابویه و المفید کما فی الدروس 3: 287، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 631 633.
(3) فی «ش»: «کان»، و هو الأنسب.
(4) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 394
و قد توهّم بعض من لا تحصیل له: أنّ العیب إذا کان فی الثمن کان أرشه تمام التفاوت بین الصحیح و المعیب، و منشأه ما یُری «1» فی الغالب: من وقوع الثمن فی الغالب نقداً غالباً مساویاً لقیمة المبیع، فإذا ظهر معیباً وجب تصحیحه ببذل تمام التفاوت، و إلّا فلو فرض أنّه اشتری عبداً بجاریةٍ تسوی معیبها أضعاف قیمته، فإنّه لا یجب بذل نفس التفاوت بین صحیحها و معیبها قطعاً.
و کیف کان، فالظاهر أنّه لا إشکال و لا خلاف فی ذلک و إن کان المتراءی من الأخبار خلافه، إلّا أنّ التأمّل فیها قاضٍ بخلافه.
نعم، یشکل الأمر فی المقام من جهةٍ أُخری، و هی: أنّ مقتضی ضمان وصف الصحّة بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته انفساخ العقد فی ذلک المقدار؛ لعدم مقابلٍ له حین العقد کما هو شأن الجزء المفقود من المبیع، مع أنّه لم یقل به أحدٌ، و یلزم من ذلک أیضاً تعیّن أخذ الأرش من الثمن، مع أنّ ظاهر جماعةٍ عدم تعیّنه منه معلّلًا بأنّه غرامة «2».
و توضیحه: أنّ الأرش لتتمیم المعیب حتّی یصیر «3» مقابلًا للثمن، لا لنقص «4» الثمن حتّی یصیر مقابلًا للمعیب؛ و لذا سُمّی أرشاً کسائر الاروش المتدارکة للنقائص، فضمان العیب علی هذا الوجه خارجٌ عن
______________________________
(1) کذا فی ظاهر «ق»، و فی «ش»: «ما یتراءی».
(2) صرّح به العلّامة فی التذکرة 1: 528، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 294.
(3) فی «ق»: «یصلح»، و الظاهر أنّه من سهو القلم.
(4) فی «ش»: «لا لتنقیص».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 395
الضمانین المذکورین؛ لأنّ ضمان المعاوضة یقتضی انفساخ المعاوضة بالنسبة إلی الفائت المضمون و مقابله؛ إذ لا معنی له غیر ضمان الشی‌ء و أجزائه بعوضه المسمّی و أجزائه، و الضمان الآخر یقتضی ضمان الشی‌ء بقیمته الواقعیّة.
فلا أوثق من أن یقال: إنّ مقتضی المعاوضة عرفاً هو عدم مقابلة وصف الصحّة بشی‌ءٍ من الثمن، لأنّه أمرٌ معنویٌّ کسائر الأوصاف؛ و لذا لو قابل المعیب بما هو أنقص منه قدراً حصل الربا من جهة صدق الزیادة و عدم عدّ العیب نقصاً یتدارک بشی‌ءٍ من مقابله، إلّا أنّ الدلیل من النصّ و الإجماع دلّ علی ضمان هذا الوصف من بین الأوصاف «1»، بمعنی وجوب تدارکه بمقدارٍ من الثمن مُنضافٍ «2» إلی ما یقابل بأصل المبیع لأجل اتّصافه بوصف الصحّة، فإنّ هذا الوصف کسائر الأوصاف و إن لم یقابله شی‌ءٌ من الثمن، لکن له مدخلٌ فی وجود مقدارٍ من الثمن و عدمه، فإذا تعهّده البائع کان للمشتری مطالبته بخروجه عن عهدته بأداء ما کان یلاحظ من الثمن لأجله، و للمشتری أیضاً إسقاط هذا الالتزام عنه.
نعم، یبقی الکلام فی کون هذا الضمان المخالف للأصل بعین بعض الثمن، کما هو ظاهر تعریف الأرش فی کلام الأکثر بأنّه جزءٌ من الثمن «3»، أو بمقداره، کما هو مختار العلّامة فی صریح التذکرة «4» و ظاهر
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «و کونه فی عهدة البائع».
(2) فی «ش»: «یُضاف».
(3) منهم العلّامة و المحقّق الثانی و غیرهما، و قد تقدّم عنهم فی الصفحة 393 394.
(4) التذکرة 1: 528، و فیه: و الأقرب أنّه لا یتعیّن حقّ المشتری فیه بل للبائع إبداله.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 396
غیرها و الشهیدین فی کتبهما «1»؟ وجهان: تردّد بینهما فی جامع المقاصد «2».
و أقواهما الثانی؛ لأصالة عدم تسلّط المشتری علی شی‌ءٍ من الثمن، و براءة ذمّة البائع من وجوب دفعه؛ لأنّ المتیقّن من مخالفة الأصل ضمان البائع لتدارک الفائت الذی التزم وجوده فی المبیع بمقدارٍ وقع الإقدام من المتعاقدین علی زیادته علی الثمن لداعی وجود هذه الصفة، لا فی مقابلها، مضافاً إلی إطلاق قوله علیه السلام فی روایتی حمّاد و عبد الملک: إنّ «3» «له أرش العیب» «4»، و لا دلیل علی وجوب کون التدارک بجزءٍ من عین الثمن، عدا ما یتراءی من ظاهر التعبیر فی روایات الأرش عن تدارک العیب ب: «ردّ التفاوت إلی المشتری» «5» الظاهر فی کون المردود شیئاً کان عنده أوّلًا، و هو بعض الثمن.
لکن التأمّل التامّ یقضی بأنّ هذا التعبیر وقع بملاحظة أنّ الغالب
______________________________
(1) راجع الدروس 3: 287، و المسالک 3: 299 300، و الروضة 3: 474.
(2) جامع المقاصد 4: 194.
(3) فی «ش»: «إنّه».
(4) راجع الوسائل 12: 415، الباب 4 من أبواب العیوب، الحدیث 7، و الصفحة 416، الباب 5 من أبواب العیوب، الحدیث 3.
(5) لم نعثر علی العبارة بلفظها، نعم یدلّ علی مفادها ما ورد فی أبواب الخیار و أبواب أحکام العیوب، منها ما ورد فی الوسائل 12: 418، الباب 6 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث الأوّل، و فیه: «یرد علیه فضل القیمة»، و الصفحة 362، الباب 16 من أبواب الخیار، و الصفحة 413، الباب 4 من أبواب أحکام العقود، و غیرهما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 397
وصول الثمن إلی البائع و کونه من النقدین، فالردّ باعتبار النوع، لا الشخص. و من ذلک یظهر أنّ قوله علیه السلام فی روایة ابن سنان: «و یوضع عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها» «1» محمولٌ علی الغالب: من کون الثمن کلّیاً فی ذمّة المشتری، فإذا اشتغلت ذمّة البائع بالأرش حسب المشتری عند أداء الثمن ما فی ذمّته علیه.
ثمّ علی المختار من عدم تعیّنه من عین الثمن، فالظاهر تعیّنه من النقدین؛ لأنّهما الأصل فی ضمان المضمونات، إلّا أن یتراضی علی غیرهما من باب الوفاء أو المعاوضة.
و استظهر المحقّق الثانی من عبارة القواعد و التحریر بل الدروس عدم تعیّنه منهما؛ حیث حکموا «2» فی باب الصرف بأنّه لو وجد عیبٌ فی أحد العوضین المتخالفین بعد التفرّق جاز أخذ الأرش من غیر النقدین و لم یجز منهما، فاستشکل ذلک بأنّ الحقوق المالیّة إنّما یرجع فیها إلی النقدین، فکیف الحقّ الثابت باعتبار نقصانٍ فی أحدهما؟ «3».
و یمکن رفع هذا الإشکال: بأنّ المضمون بالنقدین هی الأموال المتعیّنة المستقرّة، و الثابت هنا لیس مالًا فی الذمّة، و إلّا بطل البیع فیما قابلة من الصحیح؛ لعدم وصول عوضه قبل التفرّق، و إنّما هو حقٌّ لو أعمله جاز له مطالبة المال، فإذا اختار الأرش من غیر النقدین
______________________________
(1) الوسائل 12: 414، الباب 4 من أبواب أحکام العیوب، الحدیث الأوّل.
(2) فی «ش»: «حکما».
(3) جامع المقاصد 4: 192 194، و راجع القواعد 2: 39، و التحریر 1: 172، و الدروس 3: 304.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 398
ابتداءً و رضی به الآخر فالمختار «1» نفس الأرش، لا عوضٌ عنه. نعم، للآخر الامتناع منه؛ لعدم تعیّنه علیه، کما أنّ لذی الخیار مطالبة النقدین فی غیر هذا المقام و إن لم یکن للآخر الامتناع حینئذٍ.
و بالجملة، فلیس هنا شی‌ءٌ معیّنٌ ثابتٌ فی الذمّة، إلّا أنّ دفع غیر النقدین یتوقّف علی رضا ذی الخیار و یکون نفس الأرش، بخلاف دفع النقدین، فإنّه إذا اختیر غیرهما لم یتعیّن «2» للأرشیّة.
ثمّ إنّه قد تبیّن ممّا ذکرنا فی معنی الأرش: أنّه لا یکون إلّا مقداراً مساویاً لبعض الثمن، و لا یعقل أن یکون مستغرقاً له، لأنّ المعیب إن لم یکن ممّا یتموّل و یبذل فی مقابله شی‌ءٌ من المال بطل بیعه، و إلّا فلا بدّ من أن یبقی له من الثمن قسطٌ.
نعم، ربما یتصوّر ذلک فیما إذا حدث قبل القبض أو فی زمان الخیار عیبٌ یستغرق للقیمة مع بقاء الشی‌ء علی صفة التملّک «3»، بناءً علی أنّ مثل ذلک غیر ملحقٍ بالتلف فی انفساخ العقد به، بل یأخذ المشتری أرش العیب، و هو هنا مقدار تمام الثمن. لکن عدم إلحاقه بالتلف مشکلٌ، بناءً علی أنّ العیب إذا کان مضموناً علی البائع بمقتضی قوله علیه السلام: «إن حدث بالحیوان حدثٌ فهو من مال البائع حتّی ینقضی خیاره» «4»
______________________________
(1) فی «ش»: «فمختاره».
(2) کذا فی النسخ، لکن قال الشهیدی قدّس سرّه: «الصواب: فإنّه إذا اختیر أحدهما یتعیّن للأرشیّة» هدایة الطالب: 548.
(3) فی محتمل «ق»: «الملک».
(4) الوسائل 12: 352، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 5، و لیس فیه: «حتّی ینقضی خیاره».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 399
کان هذا العیب کأنه حدث فی ملک البائع، و المفروض: أنّه إذا حدث مثل هذا فی ملک البائع کان بیعه باطلًا؛ لعدم کونه متموّلًا یُبذل بإزائه شی‌ءٌ من المال، فیجب الحکم بانفساخ العقد إذا حدث «1» بعده مضموناً علی البائع. إلّا أن یمنع ذلک و أنّ ضمانه علی البائع موجب «2» الحکم بکون دَرَکه علیه، فهو بمنزلة الحادث قبل البیع فی هذا الحکم لا مطلقاً حتّی ینفسخ العقد به، و یرجع هذا الملک الموجود الغیر المتموّل إلی البائع. بل لو فرضنا حدوث العیب علی وجهٍ أخرجه عن الملک فلا دلیل علی إلحاقه بالتلف، بل تبقی العین الغیر المملوکة حقّا للمشتری و إن لم یکن ملکاً له کالخمر المتّخذ للتخلیل و یأخذ الثمن أو مقداره من البائع أرشاً لا من باب انفساخ العقد.
هذا، إلّا أنّ العلّامة قدّس سرّه فی القواعد و التذکرة و التحریر «3» و محکیّ النهایة «4» یظهر منه الأرش المستوعب فی العیب المتقدّم علی العقد الذی ذکرنا أنّه لا یعقل فیه استیعاب الأرش للثمن.
قال فی القواعد: لو باع العبد الجانی خطأً ضَمِنَ أقلَّ الأمرین علی رأیٍ، و الأرش علی رأیٍ، و صحّ البیع إن کان موسراً، و إلّا تخیّر المجنیّ علیه. و لو کان عمداً وقف علی إجازة المجنیّ علیه، و یضمن الأقلّ من الأرش و القیمة لا الثمن معها، و للمشتری الفسخ مع الجهل، فیرجع
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «مثل هذا».
(2) فی «ش» بدل «موجب»: «بمعنی».
(3) ستأتی النصوص المنقولة عن هذه المصادر.
(4) نهایة الإحکام 2: 485 486.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 400
بالثمن أو الأرش. فإن استوعبت الجنایة القیمة فالأرش ثمنه أیضاً، و إلّا فقدر الأرش. و لا یرجع لو کان عالماً، و له أن یفدیه کالمالک و لا یرجع به علیه. و لو اقتصّ منه فلا ردّ و له الأرش، و هو نسبة تفاوت ما بین کونه جانیاً و غیر جانٍ من الثمن «1»، انتهی.
و ذکر فی التذکرة هذه العبارة بعینها فی باب العیوب «2». و قال فی أوائل البیع من التذکرة فی مسألة بیع العبد الجانی: و لو کان المولی معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه من الرقبة ما لم یجز البیع أوّلًا، فإنّ البائع إنّما یملک نقل حقّه عن رقبته بفدائه، و لا یحصل من ذمّة المعسر، فیبقی حقّ المجنیّ علیه مقدّماً علی حقّ المشتری، و یتخیّر المشتری الجاهل فی الفسخ، فیرجع بالثمن [معه «3»] أو مع الاستیعاب، لأنّ أرش مثل هذا جمیع ثمنه. و إن لم یستوعب یرجع بقدر أرشه. و لو کان عالماً بتعلّق الحقّ [به «4»] فلا رجوع إلی أن قال: و إن أوجبت الجنایة قصاصاً تخیّر المشتری الجاهل بین الردّ و الأرش، فإن اقتصّ منه احتمل تعیّن الأرش، و هو قسط قیمة ما بینه جانیاً و غیر جانٍ. و لا یبطل البیع من أصله «5»؛ لأنّه تلف عند المشتری بالعیب الذی کان فیه، فلم
______________________________
(1) القواعد 2: 76.
(2) التذکرة 1: 540.
(3) أثبتناه من المصدر، و فی «ش» بعد قوله: «بالثمن» زیادة: «و به قال أحمد و بعض الشافعیّة».
(4) من «ش» و المصدر.
(5) فی المصدر زیادة: «و به قال أحمد و بعض الشافعیّة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 401
یوجب الرجوع بجمیع الثمن کالمریض و المرتدّ. و قال أبو حنیفة و الشافعی: یرجع بجمیع [ثمنه «1»]؛ لأنّ تلفه لمعنیً «2» استحقّ علیه عند البائع، فجری إتلافه «3»، انتهی.
و قال فی التحریر فی بیع الجانی خطأً: و لو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه من «4» رقبة العبد، فیتخیّر المشتری مع عدم علمه، فإن فسخ یرجع بالثمن؛ و کذا إن کانت الجنایة مستوعبةً، و إن لم یستوعب رجع بالأرش «5»، انتهی.
و قال فی أوائل البیع فی هذه المسألة: و لو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه عن رقبة العبد، و للمشتری الفسخ مع عدم العلم «6»، فإن فسخ رجع بالثمن، و إن لم یفسخ و استوعبت الجنایة قیمته و انتزعت یرجع المشتری بالثمن أیضاً، و إن لم یستوعب رجع بقدر الأرش. و لو علم المشتری بتعلّق الحقّ برقبة العبد لم یرجع بشی‌ءٍ. و لو اختار المشتری أن یفدیه جاز و رجع به علی البائع مع الإذن، و إلّا فلا (7)، انتهی.
______________________________
(1) فی المصدر: «الثمن»، و الکلمة ساقطة من «ق».
(2) کذا فی ظاهر «ق»، و فی المصدر: «بمعنی»، و فی «ش»: «لأمر».
(3) التذکرة 1: 465 466.
(4) فی «ش» و المصدر: «عن».
(5) و (7) التحریر 1: 185 و 165.
(6) فی «ش» بدل «فیتخیّر المشتری إلی مع عدم العلم»: «و للمشتری الفسخ مع عدم علمه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 402
قوله: «و انتزعت» إمّا راجعٌ إلی رقبة العبد، أو إلی القیمة إذا باعه المجنیّ علیه و أخذ قیمته، و هذا القید غیر موجودٍ فی باقی عبارات العلّامة فی کتبه الثلاثة.
و کیف کان: فالعبد المتعلّق برقبته حقٌّ للمجنیّ علیه یستوعب قیمته، إمّا أن یکون له قیمةٌ تبذل بإزائه، أو لا، و علی الأوّل: فلا بدّ أن یبقی شی‌ءٌ من الثمن للبائع بإزائه، فلا یرجع بجمیع الثمن علیه. و علی الثانی: فینبغی بطلان البیع.
و لو قیل: إنّ انتزاعه عن ملک المشتری لحقٍّ کان علیه عند البائع یوجب غرامته علی البائع کان اللازم من ذلک مع منعه «1» فی نفسه أن یکون الحکم کذلک فیما لو اقتصّ من الجانی عمداً.
و قد عرفت من التذکرة و القواعد الحکم بقسطٍ من الثمن فیه.
و بالجملة، فالمسألة محلّ تأمّلٍ، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) فی «ش»: «مع بُعده».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 403

و إذا لم تکن القیمة معلومةً فلا بدّ من الرجوع إلی العارف بها.
و هو قد یخبر عن القیمة المتعارفة المعلومة المضبوطة عند أهل البلد أو أهل الخبرة منهم لهذا المبیع المعیّن أو لمثله فی الصفات المقصودة، کمن یخبر: بأنّ هذه الحنطة أو مثلها یباع فی السوق بکذا، و هذا داخلٌ فی الشهادة یعتبر فیها جمیع ما یعتبر فی الشهادة علی سائر المحسوسات: من العدالة، و الإخبار عن الحسّ، و التعدّد.
و قد یخبر عن نظره و حدسه من جهة کثرة ممارسته أشباه هذا الشی‌ء و إن لم یتّفق اطّلاعه علی مقدار رغبة الناس فی أمثاله، و هذا یحتاج إلی الصفات السابقة و زیادة المعرفة و الخبرة بهذا الجنس، و یقال له بهذا الاعتبار: أهل الخبرة.
و قد یخبر عن قیمته باعتبار خصوصیّاتٍ فی المبیع یعرفها هذا المخبر مع کون قیمته علی تقدیر العلم بالخصوصیّات واضحةً، کالصائغ العارف بأصناف الذهب و الفضّة من حیث الجودة و الرداءة، مع کون
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 404
قیمة الجیّد و الردی‌ء محفوظةً عند الناس معروفةً بینهم، فقوله: «هذا قیمته کذا» یرید به أنّه من جنس قیمته کذا، و هذا فی الحقیقة لا یدخل فی المقوِّم، و کذا القسم الأوّل، فمرادهم بالمقوِّم هو الثانی.
لکن الأظهر عدم التفرقة بین الأقسام من حیث اعتبار شروط القبول و إن احتمل فی غیر الأوّل الاکتفاء بالواحد:
إمّا للزوم الحرج لو اعتبر التعدّد.
و إمّا لاعتبار الظنّ فی مثل ذلک ممّا انسدّ فیه باب العلم و یلزم من طرح قول العادل الواحد و الأخذ بالأقلّ لأصالة براءة ذمّة البائع تضییعُ حقِّ المشتری فی أکثر المقامات.
و إمّا لعموم ما دلّ علی قبول قول العادل، خرج منه ما کان من قبیل الشهادة کالقسم الأوّل، دون ما کان من قبیل الفتوی کالثانی؛ لکونه ناشئاً عن حدسٍ و اجتهادٍ و تتبّع الأشباه و الأنظار و قیاسه علیها حتّی أنّه یحکم لأجل ذلک بأنّه ینبغی أن یبذل بإزائه کذا و کذا و إن لم یوجد راغبٌ یبذل له ذلک.
ثمّ لو تعذّر معرفة القیمة لفقد أهل الخبرة أو توقّفهم ففی کفایة الظنّ أو الأخذ بالأقلّ وجهان. و یحتمل ضعیفاً الأخذ بالأکثر؛ لعدم العلم بتدارک العیب المضمون إلّا به.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 405

فیحتمل:
تقدیم بیّنة الأقلّ؛ للأصل.
و بیّنة الأکثر؛ لأنّها مثبتة.
و القرعة؛ لأنّها لکلّ أمرٍ مشتبه.
و الرجوع إلی الصلح؛ لتشبّث کلٍّ من المتبایعین بحجّةٍ شرعیّةٍ ظاهریّةٍ، و المورد غیر قابل للحلف؛ لجهل کلٍّ منهما بالواقع.
و تخییر الحاکم؛ لامتناع الجمع و فقد المرجّح.
لکنّ الأقوی من الکلّ ما علیه المعظم «1»: من وجوب الجمع بینهما بقدر الإمکان؛ لأنّ کلّا منهما حجّةٌ شرعیّة «2»، فإذا تعذّر العمل به «3» فی
______________________________
(1) منهم المفید فی المقنعة: 597، و المحقّق فی الشرائع 2: 38، و العلّامة فی القواعد 2: 75 و غیره من کتبه، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 632 633.
(2) فی «ش» زیادة: «یلزم العمل به».
(3) فی «ق»: «بها».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 406
تمام مضمونه وجب العمل به فی بعضه، فإذا قوّمه أحدهما بعشرةٍ فقد قوّم کلّا من نصفه بخمسةٍ، و إذا قوّمه الآخر «1» بثمانیةٍ فقد قوّم کلّا من نصفه بأربعةٍ، فیعمل بکلٍّ منهما فی نصف المبیع. و قولهما «2» و إن کانا متعارضین فی النصف أیضاً کالکلّ، فیلزم ممّا ذکر طرح کلا القولین فی النصفین، إلّا أنّ طرح قول کلٍّ منهما فی النصف مع العمل به فی النصف الآخر أولی فی مقام امتثال أدلّة العمل بکلّ بیّنةٍ من طرح کلیهما أو إحداهما رأساً، و هذا معنی قولهم: «إنّ الجمع بین الدلیلین و العمل بکلٍّ منهما و لو من وجهٍ أولی من طرح أحدهما رأساً»؛ و لذا جعل فی تمهید القواعد من فروع هذه القاعدة: الحکم بالتنصیف فیما لو تعارضت البیّنتان فی دارٍ فی ید رجلین یدّعیها کلٌّ منهما «3».
بل ما نحن فیه أولی بمراعاة هذه القاعدة من الدلیلین المتعارضین فی أحکام اللّٰه تعالی؛ لأنّ الأخذ بأحدهما کلّیةً و طرح «4» الآخر کذلک فی التکالیف الشرعیّة الإلهیّة لا ینقص عن التبعیض من حیث مراعاة حقّ اللّٰه سبحانه؛ لرجوع الکلّ إلی امتثال أمر اللّٰه سبحانه، بخلاف مقام التکلیف بإحقاق حقوق الناس، فإنّ فی التبعیض جمعاً بین حقوق الناس و مراعاةً للجمیع و لو فی الجملة؛ و لعلّ هذا هو السرّ فی عدم تخییر الحاکم عند تعارض أسباب حقوق الناس فی شی‌ءٍ من موارد الفقه «5».
______________________________
(1) فی «ق»: «الأُخری».
(2) فی «ش»: «قولاهما».
(3) تمهید القواعد: 284.
(4) فی «ش»: «ترک».
(5) فی «ش» و مصحّحة «ف» بدل «موارد الفقه»: «الموارد».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 407
و قد یُستشکل ما ذکرنا: تارةً بعدم التعارض بینهما عند التحقیق؛ لأنّ مرجع بیّنة النفی إلی عدم وصول نظرها و حدسها إلی الزیادة، فبیّنة الإثبات المدّعیة للزیادة سلیمة.
و أُخری بأنّ الجمع فرع عدم اعتضاد إحدی البیّنتین بمرجّحٍ، و أصالة البراءة هنا مرجّحةٌ للبیّنة الحاکمة بالأقلّ.
و ثالثةً بأنّ فی الجمع مخالفةً قطعیّةً و إن کان فیه موافقةٌ قطعیّةٌ، لکنّ التخییر الذی لا یکون فیه إلّا مخالفةٌ احتمالیّةٌ أولی منه.
و یندفع الأوّل بأنّ المفروض أنّ بیّنة النفی تشهد بالقطع علی نفی الزیادة واقعاً، و أنّ بذل الزائد فی مقابل المبیع سفهٌ.
و یندفع الثانی بما قرّرناه فی الأُصول «1»: من أنّ الأُصول الظاهریّة لا تصیر مرجِّحةً للأدلّة الاجتهادیّة، بل تصلح مرجعاً فی المسألة لو تساقط الدلیلان من جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فیهما لأجل التعارض، کما فی الظاهرین المتعارضین کالعامّین من وجهٍ المطابق أحدهما للأصل، و ما نحن فیه لیس من هذا القبیل. و الحاصل: أنّ بیّنة الزیادة تثبت أمراً مخالفاً للأصل، و معارضتها بالأُخری النافیة لها لا یوجب سقوطها بالمرّة لفقد المرجّح، فیجمع بین النفی و الإثبات فی النصفین.
و یندفع الثالث بأنّ ترجیح الموافقة الاحتمالیّة الغیر المشتملة علی المخالفة القطعیّة علی الموافقة القطعیّة المشتملة علیها إنّما هو فی مقام الإطاعة و المعصیة الراجعتین إلی الانقیاد و التجرّی؛ حیث إنّ ترک
______________________________
(1) راجع فرائد الأُصول 4: 151 152.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 408
التجرّی أولی من تحصیل العلم بالانقیاد، بخلاف مقام إحقاق حقوق الناس، فإنّ مراعاة الجمیع «1» أولی من إهمال أحدهما رأساً و إن اشتمل علی إعمال الآخر؛ إذ لیس الحقّ فیهما لواحدٍ «2» کما فی حقوق اللّٰه سبحانه.
ثمّ إنّ قاعدة الجمع حاکمةٌ علی دلیل القرعة؛ لأنّ المأمور به هو العمل بکلٍّ من الدلیلین لا بالواقع المردّد بینهما؛ إذ قد یکون کلاهما مخالفاً للواقع، فهما سببان مؤثّران بحکم الشارع فی حقوق الناس، فیجب مراعاتها و إعمال أسبابها بقدر الإمکان، إذ لا ینفع توفیة حقِّ واحدٍ مع إهمال حقِّ الآخر رأساً «3».
ثمّ إنّ المعروف فی الجمع بین البیّنات الجمع بینها «4» فی قیمتی الصحیح، فیؤخذ من القیمتین للصحیح نصفهما و من الثلاث ثلثها «5» و من الأربع ربعها «6» و هکذا فی المعیب، ثمّ تلاحظ النسبة بین المأخوذ للصحیح و بین المأخوذ للمعیب و یؤخذ بتلک النسبة. فإذا کان إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر و الأُخری ستّةً، و إحدی قیمتی المعیب أربعةً «7»
______________________________
(1) فی محتمل «ق»: «الجمع».
(2) فی «ش» زیادة: «معیّن».
(3) فی «ش» زیادة: «علی النهج الذی ذکرنا من التنصیف فی المبیع».
(4) کذا فی ظاهر «ق»، و فی «ش»: «بینهما».
(5) فی «ش»: «ثلثهما».
(6) فی «ش»: «ربعهما».
(7) فی «ق»: «ستّة»، و هو سهو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 409
و الأُخری اثنین، أُخذ للصحیح تسعةٌ و للمعیب ثلاثةٌ، و التفاوت بالثلثین، فیکون الأرش ثلثی الثمن «1».
و یحتمل الجمع بطریقٍ آخر، و هو: أن یرجع إلی البیّنة فی مقدار التفاوت و یجمع بین البیّنات فیه من غیر ملاحظة القیم. و هذا منسوبٌ إلی الشهید قدّس سرّه علی ما فی الروضة «2».
و حاصله قد یتّحد مع طریق المشهور کما فی المثال المذکور، فإنّ التفاوت بین الصحیح و المعیب علی قول کلٍّ من البیّنتین بالثلثین کما ذکرنا فی الطریق الأوّل.
و قد یختلفان، کما إذا کانت إحدی قیمتی [الصحیح «3»] اثنی عشر و الأُخری ثمانیةً، و قیمة المعیب علی الأوّل عشرة و علی الثانی خمسةٌ. فعلی الأوّل: یؤخذ نصف مجموع قیمتی الصحیح أعنی العشرة، و نصف قیمتی المعیب و هو سبعة و نصف، فالتفاوت بالربع، فالأرش ربع الثمن، أعنی ثلاثةً من اثنی عشر لو فرض الثمن اثنی عشر. و علی الثانی: یؤخذ التفاوت بین الصحیح و المعیب علی إحدی البیّنتین بالسدس و علی
______________________________
(1) فی «ش» زیادة ما یلی: «و یمکن أیضاً علی وجه التنصیف فیما به التفاوت بین القیمتین، بأن تعمل فی نصفه بقول المثبت للزیادة، و فی نصفه الآخر بقول النافی، فإذا قوّمه إحداهما باثنی عشر و الآخر بثمانیة أُخذ فی نصف الأربعة بقول المثبت و فی نصفها الآخر بقول النافی، جمعاً بین حقّی البائع و المشتری، لکنّ الأظهر هو الجمع علی النهج الأوّل».
(2) الروضة البهیّة 3: 478.
(3) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 410
الأُخری ثلاثة أثمان، و یُنصّف المجموع أعنی ستّة و نصف «1» من اثنی عشر جزءاً و یؤخذ نصفه و هو ثلاثة و ربع، و قد کان فی الأوّل ثلاثة.
و قد ینقص عن الأوّل، کما إذا اتّفقا علی أنّ قیمة المعیب ستّةً، و قال إحداهما: قیمة الصحیح ثمانیةٌ، و قال الأُخری: عشرةٌ. فعلی الأوّل: یجمع القیمتان و یؤخذ نصفهما تسعة، و نسبته إلی الستّة بالثلث. و علی الثانی: یکون التفاوت علی إحدی البیّنتین ربعاً و علی الأُخری خمسین فیؤخذ نصف «2» الربع و نصف الخمسین، فیکون ثُمناً و خُمساً، و هو ناقصٌ عن الثلث بنصف خمس.
توضیح هذا المقام: أنّ الاختلاف إمّا أن یکون فی الصحیح فقط مع اتّفاقهما علی المعیب، و إمّا أن یکون فی المعیب فقط، و إمّا أن یکون فیهما.
فإن کان فی الصحیح فقط کما فی المثال الأخیر فالظاهر التفاوت بین الطریقین دائماً؛ لأنّک قد عرفت أنّ الملحوظ علی طریق المشهور نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح المجعول قیمةً منتزعةً، و علی الطریق الآخر نسبة المعیب إلی کلٍّ من القیمتین المستلزمة لملاحظة أخذ نصفه مع نصف الآخر لیجمع بین البیّنتین فی العمل، و المفروض فی هذه الصورة أنّ نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح التی هی طریقة المشهور مخالفةٌ لنسبة نصفه إلی کلٍّ من
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و المناسب: «نصفاً» کما فی «ش».
(2) من هنا إلی قوله: «و توهّم أنّ حکم شراء شی‌ءٍ ..» فی الصفحة 414 مفقود من نسخة الأصل «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 411
النصفین؛ لأنّ نسبة الکلّ إلی الکلّ تساوی نسبة نصفه إلی کلٍّ من نصفی ذلک الکلّ، و هو الأربعة و النصف فی المثال، لا إلی کلٍّ من النصفین «1» المرکّب منهما ذلک الکلّ کالأربعة و الخمسة، بل النصف المنسوب إلی أحد بعضی «2» المنسوب إلیه کالأربعة نسبةٌ مغایرةٌ لنسبته إلی البعض الآخر، أعنی الخمسة، و هکذا غیره من الأمثلة.
و إن کان الاختلاف فی المعیب فقط فالظاهر عدم التفاوت بین الطریقین أبداً؛ لأنّ نسبة الصحیح إلی نصف مجموع قیمتی المعیب علی ما هو طریق المشهور مساویةٌ لنسبة نصفه إلی نصف إحداهما و نصفه الآخر إلی نصف الأُخری، کما إذا اتّفقا «3» علی کون الصحیح اثنی عشر و قالت إحداهما: المعیب ثمانیة، و قالت الأُخری: ستّة، فإنّ تفاوت السبعة و الاثنی عشر الذی هو طریق المشهور مساوٍ لنصف مجموع تفاوتی الثمانیة مع الاثنی عشر و الستّة مع الاثنی عشر؛ لأنّ نسبة الأوّلین بالثلث و الآخرین بالنصف و نصفهما السدس و الربع، و هذا بعینه تفاوت السبعة و الاثنی عشر.
و إن اختلفا فی الصحیح و المعیب، فإن اتّحدت النسبة بین الصحیح و المعیب علی کلتا البیّنتین «4» فیتّحد الطریقان دائماً، کما إذا قوّمه إحداهما صحیحاً باثنی عشر و معیباً بستّة، و قوّمه الأُخری صحیحاً بستّة و معیباً
______________________________
(1) فی «ف» بدل «النصفین»: «البعضین».
(2) فی «ش»: «بعض».
(3) کذا، و المناسب: «اتّفقتا»، لرجوع الضمیر إلی البیّنتین.
(4) فی نسخة بدل «ن»: «النسبتین».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 412
بثلاثة، فإنّ نصف الصحیحین أعنی التسعة تفاوتُه مع نصف مجموع المعیبین و هو الأربعة و نصف عینُ نصف تفاوتی الاثنی عشر مع الستّة و الستّة مع الثلاثة.
و الحاصل: أنّ کلّ صحیحٍ ضِعفُ المعیب، فیلزمه کون نصف الصحیحین ضِعف نصف المعیبین.
و إن اختلفت النسبة، فقد یختلف الطریقان و قد یتّحدان، و قد تقدّم مثالهما فی أوّل المسألة «1».
ثمّ إنّ الأظهر بل المتعیّن فی المقام هو الطریق الثانی المنسوب إلی الشهید قدّس سرّه وفاقاً للمحکیّ عن إیضاح النافع، حیث ذکر أنّ طریق المشهور لیس بجیّدٍ «2»، و لم یذکر وجهه. و یمکن إرجاع کلام الأکثر إلیه، کما سیجی‌ء «3».
و وجه تعیّن هذا الطریق: أنّ أخذ القیمة من القیمتین علی طریق المشهور أو النسبة المتوسّطة من النسبتین علی الطریق الثانی، إمّا للجمع بین البیّنتین بإعمال کلٍّ منهما فی نصف العین کما ذکرنا، و إمّا لأجل أنّ ذلک توسّطٌ بینهما لأجل الجمع بین الحقّین بتنصیف ما به التفاوت نفیاً و إثباتاً علی النهج الذی ذکرناه أخیراً فی الجمع بین البیّنتین، کما یحکم بتنصیف الدرهم الباقی من الدرهمین المملوکین لشخصین إذا ضاع أحدهما المردّد بینهما من عند الودعی و لم تکن هنا بیّنةٌ تشهد لأحدهما
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 409.
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 633.
(3) یجی‌ء فی الصفحة 416.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 413
بالاختصاص، بل و لا ادّعی أحدهما اختصاصه بالدرهم الموجود.
فعلی الأوّل فاللازم و إن کان هو جمع نصفی قیمتی الصحیح و المعیب کما فعله المشهور بأن یُجمع الاثنا عشر و الثمانیة المفروضتان «1» قیمتین للصحیح فی المثال المتقدّم، و یؤخذ نصف أحدهما «2» قیمة نصف المبیع صحیحاً، و نصف الأُخری قیمةً للنصف الآخر منه، و لازم ذلک کون تمامه بعشرة، و یجمع قیمتا المعیب أعنی العشرة و الخمسة و یؤخذ لکلِّ نصفٍ من المبیع المعیوب نصفٌ من أحدهما، و لازم ذلک کون تمام المبیع بسبعةٍ و نصف «3»، إلّا أنّه لا ینبغی ملاحظة نسبة المجموع من نصفی إحدی القیمتین أعنی العشرة إلی المجموع من نصف «4» الأُخری أعنی سبعة و نصفاً کما نسب إلی المشهور؛ لأنّه إذا فرض لکلِّ نصفٍ من المبیع قیمةٌ تغایر قیمةَ النصف الآخر وجب ملاحظة التفاوت بالنسبة إلی کلٍّ من النصفین صحیحاً و معیباً و أخذ الأرش لکلِّ نصفٍ علی حسب تفاوت صحیحه و معیبه.
فالعشرة لیست قیمةً لمجموع الصحیح إلّا باعتبار أنّ نصفه مقوَّمٌ، بستّةٍ و نصفه الآخر بأربعةٍ، و کذا السبعة و نصف «5» لیست قیمةً لمجموع المعیب إلّا باعتبار أنّ نصفه مقوَّمٌ بخمسةٍ و نصفه الآخر باثنین و نصف،
______________________________
(1) فی «ف»: «المفروضتین».
(2) فی «ش»: «إحدیهما».
(3) فی «ف» بدل «المبیع بسبعة و نصف»: «المعیب بخمسة عشر».
(4) فی «ف»: «نصفی».
(5) فی «ش»: «و النصف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 414
فلا وجه لأخذ تفاوت ما بین مجموع العشرة و السبعة و نصف «1»، بل لا بدّ من أخذ تفاوت ما بین الأربعة و الاثنین و نصف لنصفٍ منه، و تفاوت ما بین الستّة و الخمسة للنصف الآخر.
و توهّم: أنّ حکم شراء شی‌ءٍ تَغایَرَ قیمتا نصفیه حکم ما لو اشتری بالثمن [الواحد «2»] مالین معیبین مختلفین فی القیمة صحیحاً و معیباً، بأن اشتری عبداً و جاریةً [باثنی عشر «3»] فظهرا معیبین، و العبد یسوی أربعةً صحیحاً و اثنین و نصف «4» معیباً، و الجاریة یسوی ستّةً صحیحة و خمسةً معیبة، فإنّه لا شکّ فی أنّ اللازم فی هذه الصورة ملاحظة مجموع قیمتی الصفقة صحیحةً و معیبةً أعنی العشرة و السبعة و نصف «5» و أخذ التفاوت و هو الربع من الثمن، و هو ثلاثةٌ إذا فرض الثمن اثنی عشر کما هو طریق المشهور فیما نحن فیه.
مدفوعٌ: بأنّ الثمن فی المثال لمّا کان موزّعاً علی العبد و الجاریة بحسب قیمتهما، فإذا أخذ المشتری ربع الثمن أرشاً فقد أخذ للعبد ثلاثة أثمان قیمته و للجاریة سدسه «6» کما هو الطریق المختار؛ لأنّه أخذ من مقابل الجاریة أعنی سبعةً و خمساً سُدسَه و هو واحدٌ و خُمس، و من مقابل العبد أعنی أربعةً و أربعة أخماس ثلاثة أثمانٍ و هو واحدٌ و أربعة
______________________________
(1) فی «ش»: «و النصف».
(2) لم یرد فی «ق».
(3) لم یرد فی «ق».
(4) کذا فی «ق»، و المناسب: «نصفاً»، کما فی «ش».
(5) فی «ش»: «النصف».
(6) کذا فی «ق»، و المناسب: «سدسها»، کما فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 415
أخماسٍ، فالثلاثة التی هی ربع الثمن منطبقٌ علی السدس و ثلاثة أثمان. بخلاف ما نحن فیه؛ فإنّ المبذول فی مقابل کلٍّ من النصفین المختلفین بالقیمة أمرٌ واحد، و هو نصف الثمن.
فالمناسب لما نحن فیه فرض شراء کلٍّ من الجاریة و العبد فی المثال المفروض بثمنٍ مساوٍ للآخر، بأن اشتری کلّا منهما بنصف الاثنی عشر فی عقدٍ واحدٍ أو عقدین، فلا یجوز حینئذٍ أخذ الربع من اثنی عشر، بل المتعیّن حینئذٍ أن یؤخذ من ستّة الجاریة سُدس، و من ستّة العبد اثنان و ربع، فیصیر مجموع الأرش ثلاثة و ربعاً «1»، و هو المأخوذ فی المثال المتقدّم علی الطریق الثانی.
و قد ظهر ممّا ذکرنا: أنّه لا فرق بین شهادة البیّنات بالقیم أو شهادتهم بنفس النسبة بین الصحیح و المعیب و إن لم یذکروا القیم.
هذا کلّه إذا کان مستند المشهور فی أخذ القیمة الوسطی إلی «2» العمل بکلٍّ من البیّنتین فی جزءٍ من المبیع.
أمّا «3» إذا کان المستند مجرّد الجمع بین الحقّین «4»، بأن تنزّل القیمة الزائدة و ترفع «5» الناقصة علی حدٍّ سواء، فالمتعیّن الطریق الثانی [أیضاً «6»]،
______________________________
(1) فی «ق» بدل «ربعاً»: «أربعة»، و هو سهو ظاهراً.
(2) لم ترد «إلی» فی «ش».
(3) فی «ش»: «و أمّا».
(4) فی «ش» زیادة: «علی ما ذکرناه أخیراً».
(5) فی «ش»: «یرتفع».
(6) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 416
سواءً شهدت البیّنتان بالقیمتین أم شهدتا بنفس النسبة بین الصحیح و المعیب.
أمّا إذا شهدتا بنفس التفاوت، فلأنه إذا شهدت إحداهما بأنّ التفاوت بین الصحیح و المعیب بالسدس و هو الاثنان من اثنی عشر، و شهدت الأُخری بأنّه بثلاثة أثمان و هو الثلاثة من ثمانیة، زدنا علی السدس ما تنقص من ثلاثة أثمان صار «1» کلُّ واحدٍ «2» سدساً و نصف سدس و ثُمنه، و هو من الثمن المفروض اثنی عشر ثلاثةٌ و ربع، کما ذکرنا سابقاً.
و إن شهدت البیّنتان بالقیمتین، فمقتضی الجمع بین الحقّین فی هذا المقام «3» تعدیلُ قیمتی کلٍّ من الصحیح و المعیب بالزیادة و النقصان بأخذ «4» قیمةٍ نسبته إلی المعیب دون نسبة القیمة الزائدة و فوق نسبة الناقصة، فیؤخذ من الاثنی عشر و العَشر «5» و من الثمانیة و الخمسة قیمتان للصحیح و المعیب نسبة إحداهما إلی الأُخری یزید علی السدس بما ینقص من ثلاثة أثمان، فیؤخذ قیمتان یزید صحیحهما علی المعیب بسدسٍ و نصف سدس و ثُمن سدس.
و من هنا یمکن إرجاع کلام الأکثر إلی الطریق الثانی، بأن یریدوا
______________________________
(1) فی «ش»: «و صار».
(2) فی «ش» زیادة: «من التفاوتین بعد التعدیل».
(3) العبارة فی «ش» هکذا: «بین حقّی البائع و المشتری فی مقام إعطاء الأرش و أخذه تعدیل ..».
(4) فی «ق»: «أخذ».
(5) فی «ش»: «العشرة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌5، ص: 417
من «أوسط القیم المتعدّدة للصحیح و المعیب» القیمة المتوسّطة بین القیم لکلٍّ منهما من حیث نسبتهما إلی قیمة الآخر، فیکون مرادهم من أخذ قیمتین للصحیح و المعیب [قیمةً «1»] متوسّطةً من حیث نسبة إحداهما إلی الأُخری بین أقوال جمیع البیّنات المقوّمین للصحیح و الفاسد. و لیس فی کلام الأکثر أنّه تجمع قیم الصحیح و تنتزع منها قیمةٌ و کذلک قیم المعیب ثمّ تنسب إحدی القیمتین المنتزعتین إلی الأُخری.
قال فی المقنعة: فإن اختلف أهل الخبرة عُمل علی أوسط القیم «2» و نحوه فی النهایة «3». و فی الشرائع عُمل علی الأوسط «4».
و بالجملة، فکلّ من عبّر بالأوسط یحتمل أن یرید الوسط من حیث النسبة لا من حیث العدد «5».
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) المقنعة: 597.
(3) النهایة: 393.
(4) الشرائع 2: 38.
(5) فی «ش» زیادة ما یلی:
«هذا، مع أنّ المستند فی الجمیع هو ما ذکرنا: من وجوب العمل بکلٍّ من البیّنتین فی قیمة نصف المبیع. نعم، لو لم یکن بیّنةٌ أصلًا لکن علمنا من الخارج أنّ قیمة الصحیح إمّا هذا و إمّا ذاک و کذلک قیمة المعیب و لم نقل حینئذٍ بالقرعة أو الأصل، فاللازم الاستناد فی التنصیف إلی الجمع بین الحقّین علی هذا الوجه، و قد عرفت أنّ الجمع بتعدیل التفاوت؛ لأنّه الحقّ، دون خصوص القیمتین المحتملتین. و اللّٰه العالم».
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.